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    La fraude en matière de cartes de crédit et paiement au Maroc (2ème partie)

    Par L'Economiste | Edition N°:17 Le 20/02/1992 | Partager

    L'utilisation de plus en plus accentuée de l'outil informatique a ses revers qui contrebalancent sa productivité et sa rentabilité. En effet, toutes les entreprises qui s'informatisent se trouvent confrontées aux problèmes de la sécurité de leurs systèmes informatiques. Les banques en particulier se trouvent confrontées à toutes les fraudes par cartes bancaires. Pour notre précédente édition, nous avions publié la première partie de l'article de M. El Hadi Chaibainou, spécialiste du droit de l'informatique qui présentait les différentes formes de fraude par cartes bancaires et la première décision de justice en la matière au Maroc. Nous publions dans cette édition la seconde partie.


    EN l'absence d'une législation spécifique dans la plupart des pays, notamment en France et au Maroc, nous nous demandons si l'une des qualifications de vol d'escroquerie ou d'abus de confiance est susceptible d'être appliquée. Contrairement à la jurispru-dence marocaine qui n'a pas eu à connaître de ce cas de retrait abusif sur des automates bancaires, les magistrats français se sont prononcés sur cette question.
    · Le vol
    Il y a vol lorsqu'une chose appartenant à autrui est frauduleusement soustraite.
    Est-ce que cette qualification est caractérisée en cas de retrait abusif sur des automates bancaires?
    Estimant qu'il n'y a pas soustraction frauduleuse, car il y a remise volontaire, la jurisprudence française et la doctrine majoritaire rejettent la qualification de vol. Celle-ci n'est pas, en effet, appropriée «car les billets sont remis volontairement, la volonté du banquier se manifestant par la remise de la carte et la programmation du distributeur».
    Cette jurisprudence ne fait qu'appliquer un principe ancien selon lequel la personne qui s'approprie un bien qu'on lui a volontairement remis ne peut être coupable de vol, même si la remise est provoquée par un dol ou entâchée d'erreur.

    Est-ce à dire qu'une telle solution soit incontestable? Cela n'est pas sûr si l'on se réfère à certaines décisions jurisprudentielles et thèses doctrinales qui voient dans l'agissement du porteur une soustraction de la chose d'autrui, et donc un vol.
    En effet, le Tribunal Correctionnel de Troyers a tranché dans ce sens, avec l'appui de certains auteurs.
    S'il est exact que la remise volontaire exclut toute soustraction frauduleuse, encore faut-il qu'il y ait véritable remise volontaire?
    Incapable de savoir ce qu'elle fait ni de vérifier l'état du compte, la machine doit être comparée à une personne en état d'inconscience. Le guichet automatique n'est qu'un instrument passif à l'aide duquel les billets sont reçus frauduleusement par l'utilisateur de la carte. Ce n'est qu'un instrument «intermédiaire purement matériel qui masque la soustraction directe».
    Et les tenants de cette thèse d'invoquer la jurisprudence qui a condamné pour vol la personne qui s'était fait remettre, à l'aide de pièces de monnaie étrangère, des bonbons par un distributeur automatique, ou celle qui a retenu la qualification de vol contre le créancier auquel le débiteur avait remis son portefeuille pourqu'il y prélève le montant de la dette et qui a pris plus de ce qui lui était dû.
    Selon eux, l'assimilation avec les guichets automatiques de banque existe; la remise n'est faite que dans la limite du disponible du compte. Si ce dernier est sans provision, il y a soustraction frauduleuse, donc vol.

    D'autres auteurs estiment que ce rapprochement avec la jurisp-rudence antérieure n'est pas aussi parfait qu'on pourrait le croire. Ils pensent, par ailleurs, que la programmation exprime la volonté du banquier de remettre une liasse de billets à tout titulaire de carte. «Ce qui communique un caractère volontaire à la délivrance».
    Séduisant, ce raisonnement n'est pas sans faille. Dire que la machine exprime la volonté du banquier irait à l'encontre d'une jurisprudence bien établie dans un domaine similaire, à savoir celui de la contre-passation automatique. A ce propos, il est admis que l'ordinateur n'exprime pas systématiquement et dans toutes hypothèses la volonté du banquier. L'organisation informatique de la banque conduit à des traitements de masse, donc à une standardisation des opérations. L'ordinateur est programmé pour des cas standard, quitte pour le banquier à revenir sur ceux d'entre eux qui ne correspondent pas à la situation standard, si certaines conditions sont respectées.
    A l'instar de cette jurisprudence, l'on peut soutenir que la remise des billets au titulaire de la carte est volontaire si elle correspond à l'hypothèse standard d'un compte suffisamment provisionné. Elle n'est pas volontaire, de la part du banquier, si cette hypothèse fait défaut. Dans l'un et l'autre cas, la remise s'effectue mais elle n'est volontaire que dans le premier. Après vérification, et non régularisation par le client, le banquier peut soutenir qu'il y a soustraction frauduleuse des billets et donc vol.

    Ce raisonnement aurait pu servir de justification à un arrêt de la Cour d'appel de Lyon, opposant un porteur de carte à l'Administration des chèques postaux, et qui a tranché en faveur de la qualification de vol:
    «Attendu que la distribution de billets au détenteur de la carte par le jeu du mécanisme automatique d'appareils mis en place par l'administration des P.T.T ne saurait être assimilée à une remise volontaire de ces fonds par cette dernière du compte; qu'en opérant deux retraits de 900F chacun, au mépris des stipulations qui en fixaient les bornes, le prévenu a commis des soustractions frauduleuses...».
    Certes, cette décision est rendue à propos d'un retrait opéré à l'aide d'une carte délivrée par l'Administration des chèques postaux, il n'en reste pas moins vrai qu'elle condamne pour vol ce retrait abusif.
    Toutefois se basant sur les fonds immédiatement disponibles et existants de leurs clients, les chèques postaux, contrairement aux banques, ne consentent pas de découverts à ces derniers. Partant de là, on peut soutenir que cette décision ne peut pas concerner les retraits sur des guichets automatiques de banque.
    L'existence de cette possibilité de découvert dans le domaine bancaire a conduit certains auteurs, hostiles à la qualification de vol, à soutenir que les billets délivrés par la machine le sont en paiement d'une créance née de l'ouverture de crédit consentie par le banquier.
    Les tenants de ce raisonnement oublient que l'ouverture de crédit n'est pas systématiquement liée à la délivrance de la carte par l'émetteur.

    On peut également soutenir contre la qualification de vol que le retrait des billets est compensé par une écriture au débit du compte du porteur. La banque est donc payée par inscription en compte et il ne peut pas, par conséquent y avoir vol.
    Cet argument n'est pas solide car il déplace le débat sans le trancher. Au-delà de cette inscription en compte, il y a un acte objectif de retrait abusif qui est commis et qui doit être pénalement réprimé. L'autonomie du droit pénal par rapport aux autres disciplines de droit doit jouer ici, à plein.
    Quel que soit le poids des divers arguments, pour ou contre la qualification de vol d'un retrait abusif, la chambre criminelle de la Cour de Cassation Française, dans un arrêt de principe (arrêt Lafont) en date du 24 Novembre 1983 a exclu toute responsabilité pénale du titulaire de la carte qui retire des billets au-delà du solde disponible de son compte. Il ne s'agit, selon la Cour suprême, que de «l'inobservation d'une obligation contractuelle» qui n'entre «dans les prévisions d'aucun texte répressif».
    De brève motivation, cet arrêt tranche pour l'impunité du titulaire de la carte. Cette décision de la Cour suprême est moins justifiable pour le vol que pour l'escroquerie et l'abus de confiance.
    · L'escroquerie
    Ce délit suppose des manoeuvres frauduleuses pour se faire remettre une chose appartenant à autrui.
    En matière de retrait d'espèces au delà du solde créditeur disponible, il s'agit de savoir si ce comportement constitue une manoeuvre frauduleuse constitutive d'escroquerie.
    La jurisprudence française décide qu'il n'y a pas escroquerie car le titulaire utilise sa carte sans aucune altération, ni machination ou manoeuvre destinée à faire croire au banquier qu'il dispose d'un avoir dans son compte.

    De plus, du moment qu'on respecte le mode d'emploi de la carte et des guichets automatiques, sans chercher à altérer leur fonctionnement, la manoeuvre frauduleuse exigée par le code pénal fait défaut.
    Contrairement au cas d'escroquerie au paramètre, par exemple, où les délinquants introduisent dans la machine des rondelles métalliques pour la faire fonctionner, l'auteur d'un retrait abusif sur un guichet automatique de banque utilise sa propre carte et son code personnel dans les conditions normales de fonctionnement de la «machine». Aucune manoeuvre frauduleuse n'est à l'origine de son acte afin de faire croire à un crédit imaginaire.
    Cependant, certains auteurs ont rompu une lance en faveur de la qualification d'escroquerie d'un retrait abusif et, en soutenant que les manoeuvres frauduleuses peuvent être constituées par un simple mensonge, nous pensons qu'on ne peut pas s'orienter dans ce sens sans violer le principe d'interprétation stricte de la loi pénale et déboucher sur des décisions jurisprudentielles arbitraires et incertaines puisqu'on arriverait à réprimer, pour escroquerie, tous les agissements d'une habilité plus ou moins frauduleuse, plus ou moins malhonnête ou immorale, qui sont tolérés dans la vie quotidienne; sociale, commerciale et industrielle.
    · L'abus de confiance
    S'apparentant, par sa nature, à un abus de confiance, l'acte de retrait d'espèces sur un guichet automatique au-delà des possibilités du compte n'est pas incriminé comme tel par la jurisprudence française.

    En effet, dans ce cas, la carte n'est ni dissipée, ni détournée par son véritable titulaire. Et ce, même si l'on considère que celle-là est confiée au client à titre de prêt à usage car «... le détournement ou la dissipation qui constitue l'élément matériel de l'abus de confiance ne porte pas en l'occurrence sur la chose prêtée mais sur une somme qui lui est étrangère».
    Certains soutiennent, cependant, que la qualification d'abus de confiance peut, ici, être retenue puisque la carte bancaire est délivrée au client sous certaines conditions, notamment l'existence d'une provision préalable suffisante pour la couverture du montant des retraits et parce que le non-respect de ces conditions, bien que ne constituant pas un détournement, peut tomber sous le coup de la jurisprudence qui retient l'abus de confiance quand l'usage de la chose est manifestement contraire à son affectation. Cet usage devient, dès lors, délictueux car incompatible avec les stipulations du contrat.
    Nous pensons que raisonner de la sorte serait faire fi du principe d'interprétation stricte de la loi pénale, étant donné que le contrat-adhérent dont les conditions constituent le socle de ce raisonnement, ne figure pas dans l'énumération de l'article 408 du Code pénal français relatif à l'abus de confiance.
    De plus, nous ne voyons pas en quoi l'usage de la carte est, dans notre hypothèse, contraire à son affectation puisque celle-là est destinée, entre autres fonctions, à être utilisée pour des retraits sur des G.A.B.? Peu important à cet égard que ces retraits soient effectués ou non conformément aux conditions contractuelles.
    Ainsi en France, ni l'abus de confiance, ni l'escroquerie, ni le vol ne peuvent être appliqués, selon l'arrêt Lafont, au retrait d'espèces au-delà des possibilités du compte.
    Cependant, nous pensons que la qualification de vol s'avère ici possible si l'on s'oriente vers une interprétation plus souple de la notion de soustraction frauduleuse, comme l'a fait auparavant la jurisprudence à propos d'autres agissements délictueux.

    Ceci est d'autant plus possible si l'on considère, à l'instar de la jurisprudence française sur la contre-passation automatique, que «l'ordinateur» n'exprime pas systématiquement et en toutes hypothèses la volonté du banquier et qu'il n'y a pas, par conséquent toujours remise volontaire.
    Si le cas venait à se poser devant le juge pénal marocain, nous pencherions vers la qualification de vol, sur la base de l'article 505 du code pénal, en faisant valoir les arguments ci-dessus développés en faveur de cette qualification.
    De la sorte, ce genre de retrait serait réprimé dans le cadre d'une incrimination existante. Il ne serait pas nécessaire de prévoir une incrimination nouvelle calquée sur celle du chèque sans provision, qui serait d'ailleurs sans efficacité pratique puisqu'au plan de la prévention juridique le banquier pourrait toujours retirer la carte à un porteur indéliquat et parce que, au plan de la prévention technique, le problème ne se poserait plus avec la généralisation des systèmes on-line et de la carte à mémoire, ou du moins nous l'espérons car il ne faut pas sous-estimer l'ingéniosité des fraudeurs!

    L'utilisation frauduleuse par un tiers


    Moins problématique, au plan de l'incrimination, que l'usage abusif de la carte par le titulaire, l'utilisation de celle-ci par un tiers tombe sous le coup d'incriminations existantes (A), sans pour autant, que le titulaire soit dégagé de toute responsabilité civile à l'égard de sa banque (B).
    Contrairement à la jurispru-dence française et belge par exemple, les juges marocains n'ont pas eu, à notre connaissance, à se prononcer sur cette question.
    - La responsabilité pénale du tiers
    L'on suppose, ici, qu'un tiers vole, trouve ou truque (confectionne) une carte bancaire et l'utilise.
    · La carte volée ou perdue
    Utilisant une carte volée ou perdue, le tiers utilisateur est coupable d'escroquerie au préjudice de la banque. Usant d'un faux nom, donc d'un moyen frauduleux, il persuade la banque d'un crédit imaginaire en procédant à des retraits de fonds sur des guichets automatiques de banques ou à des paiements chez les commerçants à l'aide de cette carte.
    L'on peut même, soutenir pour cette dernière hypothèse, qu'il est passible des peines de faux et usage de faux, puisqu'il appose sur les facturettes une fausse signature, en imitant celle du porteur légitime.

    Toutefois, selon une doctrine, la jurisprudence s'oriente vers la condamnation pour escroquerie.
    Il peut arriver, par ailleurs, que le commerçant soit complice de l'escroquerie; c'est le cas de celui qui établit des factures antidatées avec de fausses signatures, pour des règlements par carte.
    · La carte truquée ou «contrefaite»
    La pratique révèle plusieurs méthodes de trucage ou de fabrication des cartes.
    On peut, par exemple, «embosser», c'est-à-dire imprimer les caractères d'une vraie carte sur un rectangle en plastique du même format. Les «fers à repasser» des «commerçants-agréés» ne peuvent pas distinguer la «bonne» de la «mauvaise carte».
    Plus sophistiquée est la méthode qui consiste à coller au dos de la fausse carte des pistes magnétiques de fortune, prises par exemple sur une bande de cassette vidéo. Fort de cette carte, l'intéressé peut retirer de l'argent sur des guichets automatiques de banque.
    L'on peut également, fabriquer de fausses cartes en utilisant les carbones et doubles jetés par les commerçants après le compostage des cartes de crédit. Au moyen d'une imprimerie perfectionnée, il devient facile de refrapper sur les cartes les indications copiées à partir des carbones.
    Un autre procédé consiste pour le «fraudeur» à altérer la carte pour éviter le rejet par «la machine» après consultation de la liste noire ou pour effacer les informations sur les pistes magnétiques notamment celles retraçant les retraits antérieurs de billets de banque sur un guichet automatique.
    Au plan pénal, le premier type d'incrimination qui vient à l'esprit est le faux.
    Il y a, incontestablement, faux par contrefaçon lorsque des moyens de paiement - cartes en l'occurrence - sont fabriquées et utilisées par des porteurs illégitimes, par falsification en cas de modification de ces moyens de paiement régulièrement établis à l'origine.
    Il s'agit de faux en écritures privées de commerce ou de banque. La carte paraît bien un écrit au sens du droit pénal.

    Encore faut-il, cependant, que l'écrit soit constitué de signes visibles, ce qui n'est pas certain en cas de manoeuvres sur les pistes magnétiques.
    L'on peut aussi, envisager la qualification de contrefaçon de titres émis par des entreprises publiques ou privées. Toutefois, si l'on suppose que les cartes magnétiques entrent dans la liste des objets protégés à ce titre par le code pénal, seule la fabrication d'une carte serait incriminée, alors que le faux peut englober la contrefaçon et la falsification, avec des peines nettement plus lourdes.
    Notons, enfin, que la qualification de faux peut, dans certains cas, être cumulée avec celle d'escroquerie. C'est l'hypothèse du faussaire qui utilise la fausse carte pour règler des factures chez un commerçant-agréé. Cet usage est une manoeuvre frauduleuse destinée à persuader le commerçant de l'existence d'un crédit imaginaire.
    En cas de concours de deux infractions, c'est la qualification la plus sévère, en sanction, qui doit être retenue, en l'occurrence l'escroquerie.
    · La responsabilité civile du titulaire
    Tous les contrats-porteurs stipulent qu'en cas de vol ou de perte de la carte, le porteur doit en faire «déclaration» auprès de sa banque, et qu'il reste responsable des dépenses éventuellement effectuées jusqu'à cette déclaration qui peut, actuellement, être faite par téléphone, télex ou télégramme et doit être confirmée par écrit. Donc, en cas de vol ou de perte de sa carte, le titulaire est dégagé de toute responsabilité dès la réception par le guichet tenant son compte de la confirmation écrite de ladite déclaration.
    Cependant, sa responsabilité peut subsister si une faute est relevée à sa charge. Rare en la matière, la jurisprudence française est divisée.

    Le 17 Janvier 1980, la Cour d'Appel de Versailles a mis à la charge du titulaire de la carte le montant des retraits effectués par le voleur. Et le 1er Décembre de la même année, la Cour d'Appel de Paris a décidé le contraire en mettant ces retraits à la charge de la banque.
    La Première Cour a fondé sa décision sur la faute du titulaire dans la garde de son code secret, alors que la seconde s'est bornée à affirmer que «par suite d'une défaillance du système de sécurité du distributeur», il n'est pas exclu que «celui-ci puisse fonctionner à l'aide de la seule carte, sans le secours du numéro de code personnel, ou avec le secours d'un numéro quelconque composé au hasard par l'utilisateur.
    Cette dernière justification semble méconnaître le fait que scienti-fiquement le voleur d'une carte ou celui qui la trouve sans le code confidentiel a des chances très faibles; de l'ordre de 3 pour 10.000, pour imaginer ou calculer le bon code utilisable avec la carte.
    De plus, juridiquement, la décision de la cour de Paris met à la charge du banquier émetteur tous les risques d'une utilisation frauduleuse des cartes, alors que le client manifestement commet une imprudence et une négligence dans la garde de son code, en le perdant avec la carte.
    Nous pensons qu'au-delà de l'idée de risque supporté par la banque et à l'exclusion de toute assimilation avec la perte ou le vol du chéquier, il faut prendre en considération l'obligation contractuelle mise à la charge du client de garder secret son code confidentiel.
    Partant de là, en cas de retraits frauduleux par un tiers on s'orientera plutôt dans le sens d'une négligence fautive du client dans la garde de son code, que dans le sens d'une défaillance du guichet automatique.

    Et comme l'affirme à bon escient M. Lucien Martin «la défaillance du client est beaucoup plus probable que celle de la machine pour qui connaît un peu les conditions de fonctionnement des distributeurs de billets».
    C'est dans ce sens que s'est orientée la Cour d'Appel de Douai dans un arrêt du 26 Octobre 1983 qui a estimé que l'opposition du client, après le vol de la carte et du code, ne saurait le dégager de sa responsabilité en cas d'utilisation frauduleuse par un tiers. Et la Cour de justifier sa décision par l'imprudence du titulaire qui avait permis au voleur de prendre connaissance du code grâce à un document écrit, le mentionnant d'une manière telle que son utilité a pu être découverte.
    Bénéficiant d'un service particulier qui comporte des risques, le client doit en assumer les conséquences dès lors qu'une imprudence ou négligence est établie à sa charge.
    Par ailleurs, le titulaire de la carte doit déclarer non seulement le vol ou la perte de celle-ci, mais aussi le vol ou la perte du code confidentiel. Faute de quoi, sa responsabilité est engagée. C'est ce qu'a décidé la Cour de Pau dans son arrêt du 17 Octobre 1984.
    Pour la Cour de Pau, le client ne peut pas soutenir qu'un voleur particulièrement doué en électronique et informatique ou chanceux aurait trouvé le code confidentiel, cette hypothèse relevant de la spéculation intellectuelle.

    Notons qu'une récente décision rendue en dernier ressort par le tribunal d'instance de Saintes (France) le 24 Octobre 1990 (114 bis) remet en cause cette jurisprudence en déchargeant le client qui a perdu sa carte de toute responsabilité.
    Toutefois, la banque n'est pas déchargée de toute responsabilité. Elle doit prendre les mesures nécessaires dès la réception de l'opposition pour arrêter d'éventuelles utilisations, par un tiers, de la carte volée ou perdue.
    Une négligence de sa part risque de lui faire supporter les conséquences pécuniaires de ces utilisations. Dans un arrêt en date 16 Octobre 1984, la Cour de Paris a décidé que la banque devait prendre les mesures nécessaires pour concilier les impératifs d'une gestion moderne avec les intérêts bien compris de la clientèle.
    Méritant d'être approuvée, car elle protège aussi bien les intérêts du client victime de vol ou de perte que ceux de la banque, cette jurisprudence ne répond pas à une question qui reste posée: qui, de la banque ou du client, doit supporter les conséquences pécuniaires des utilisations frauduleuses entre la déclaration par téléphone ou par télex et sa confirmation par écrit?
    Nous pensons que dès lors qu'elle est mise au courant de la perte ou du vol, la banque devient responsable des utilisations frauduleuses à partir de cet instant. Peu importe le moyens de communication utilisé par le client pour faire sa déclaration, et ce, à condition que celle-ci soit complète.

    Conclusion


    Qu'il s'agisse d'utilisations abusives ou d'utilisations frauduleuses des cartes bancaires, nous pensons que les principes classiques de droit civil (responsabilité contractuelle et délictuelle) et de droit pénal (vol, escroquerie, abus de confiance, faux) trouvent ici application.
    Il suffit que les magistrats fassent un effort d'interprétation des textes existants sans pour autant violer les principes fondamentaux du droit tel le principe d'interprétation stricte de la loi pénale.
    Bien entendu, préférence sera toujours donnée pour des textes express et adaptées aux nouveaux moyens de paiement, comme vient de le faire le législateur français en prévoyant des sanctions pénales contre les auteurs de contrefaçon ou de falsification de cartes de crédit et de paiement dans la loi du 30 Décembre 1991 relative aux chèques et aux cartes de paiement (118).

    Il n'est cependant pas nécessaire d'attendre des textes législatifs spécifiques qui risquent de devenir désuets avant même leur application à cause des rapides évolutions technologiques que connaît la monétique (carte à mémoire, système on-line...).
    Reste, toutefois, à faire la part des choses; entre d'une part, des solutions incertaines de magistrats trop attachés à des principes classiques de droit et d'autres plus ouverts aux nouvelles technologies sans pour autant sacrifier ces même principes, et d'autre part des textes spécifiques express plus tranchés levant ainsi ou du moins diminuant les risques d'incertitude!
    Quelle que soit l'option prise, le développement de la monétique dépend, pour une large part, des solutions juridiques aux problèmes de la fraude et des utilisations abusives des cartes de crédit et de paiement.

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