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Tribune

La mise en oeuvre juridique de la privatisation (II ème partie) : Les insuffisances du système juridique qui perturberont les opérations

Par L'Economiste | Edition N°:74 Le 08/04/1993 | Partager

Les débats sur la privatisation ont occulté des "détails" juridiques qui pourraient perturber les opérations. C'est l'idée du Pr. Alami Machichi, exposée dans notre précédente édition. Ici il analyse les insuffisances du patrimoine juridique, des pratiques des affaires, qui seront le but des privatisations.

La privatisation ressemblerait à une greffe d'élément fortifiant. Elle ne peut produire ses effets bénéfiques que si le corps qui le reçoit ne souffre pas de facteurs capables soit de le jeter soit de limiter son action à un rayon dérisoire. Un arsenal de mesures de choc est conçu alors pour préparer et accompagner l'opération. Des interventions législatives et réglementaires multiples et hétérogènes son retenues dans le but d'assurer le plein succès à la privatisation.

Elles tendent d'abord à réaliser une harmonisation du droit de la privatisation avec les différents aspects de la législation en vigueur. Dans cet esprit, le Discours Royal énumère la restructuration des entreprises publiques, la création d'organismes d'experts comptables et commissaires aux comptes, la réorganisation de la bourse des valeurs mobilières, la réforme des sociétés, l'adaptation du système fiscal applicable aux valeurs mobilières, et la révision du régime des capitaux étrangers, (en plus de la création d'un comité de pilotage écarté de nos réflexions au même titre que la restructuration technique des entreprises publiques).

Vieillissement du droit

L ' énumération présentée tend vers la longueur et la diversité. Conscient du vieillissement du droit des affaires au Maroc et du développement de nouvelles techniques et de nouvelles formules juridiques en la matière, le Discours Royal indique les grandes lignes ou les aspects les plus saillants de la privatisation et de ses conditions de réussite aux plans économique, social et juridique. Il laisse aux Représentants une grande liberté d'action pour enrichir et préciser les contours et les effets. Dans cette optique, en plus des mesures proposées expressément, il reste nécessaire de se pencher sur l'idée de réforme du droit positif à même de garantir la réussite de l'opération. A cet égard d'autres mesures générales ne présentent pas moins d'utilité et d'opportunité. Nous pensons tout particulièrement à la révision des codes de commerce de travail, des obligations et contrats; les textes relatifs aux assurances, au crédit, au transport, aux circuits commerciaux internes, à l'assainissement professionnel, à l'action de l'Administration et au rôle de la Justice. C'est dire que l'ensemble du droit en vigueur au Maroc doit être réformé. Toutes les branches y sont liées, certaines d'entre elles souffrent d'un dessèchement que leur modification était, et est toujours, en état de projets et d'avant-projets depuis des années.

Les mesures d'accompagnement

Le Discours Royal envisage la réforme du droit des sociétés, du régime fiscal des valeurs mobilières, du statut de la bourse et de l'organisation des experts comptables et commissaires aux comptes. En réalité ces différents titres se ramènent à quelques aspects importants de la condition juridique des sociétés. Or, au Maroc, elles obéissent à des textes qui remontent à 1923, 1922 et 1926. Elles reproduisent des conceptions universelles de l'époque en accordant une place assez nette au droit musulman (société en général du D.O.C. et du C. Com. de 1913), aux droits européens, notamment français et allemand (Dahirs de 1922 et 1926 sur la S.A. et la S.A.R.L.). Cet ensemble législatif reproduit largement les normes, les usages et coutumes du Moyen-Age et du XIXème siècle. Il fut certes plus que conforme aux besoins du Maroc au début du XXème siècle; mais il faut reconnaître qu'il est aujourd'hui incapable de réaliser ses finalités en tenant compte de l'ingéniosité des commerçants et de la protection de l'intérêt général. Inventées par les juristes et adoptées par les économistes pour assurer le développement capitaliste des entreprises, multipliant au maximum les groupements de personnes et de biens, elles sont dénaturées pour servir de couvertures artificielles du commerce d'un individu, d'une famille ou d'amis. Les véritables sociétaires sont plus que rares.

Bref la réforme souhaitée du droit des sociétés doit toucher la conception, la structure et le fonctionnement. Au niveau de la conception il a déjà été noté qu'en droit, la société est un groupement de deux ou plusieurs personnes (7 au minimum dans la S.A.). Le détournement quotidien par les associés et les actionnaires omnipotents signifie l'existence d'un besoin réel de société omnipersonnelle, c'est-à-dire où il y a tout simplement une organisation appropriée d'une part d'activités ou de biens d'une personne. D ' un autre côté la finalité capitaliste escomptée des S.A. et des S.A.R.L. oblige sérieusement à en augmenter à la fois le nombre minimum d'associés et d'actionnaires, et le seuil minimum du capital . A l'heure actuelle, une S.A.R.L. peut-être constituée entre deux personnes avec un capital de dix mille Dirhams; une S.A. est concevable entre sept actionnaires avec seulement trois cinquante Dirhams!! (réserve faite de deux ou trois exceptions légales).

Laxisme de droit

Les organes de gestion, d'administration et de contrôle baignent dans un laxisme de droit et de fait tel qu'ils donnent I 'impression de combler, pour la forme, de petites lacunes. Leurs réunions et actions n ' ont que rarement l'effectivité requise. De plus, quand elles sont observées en apparence elles se réduisent à des procès verbaux tournant entre des intéressés qui ignorent où se trouve le siège social. Les abus et détournements des majorités et des voies dominent tellement qu'il devient illusoire de distinguer le droit et l'abus de droit.

La confusion entre affaires personnelles et affaires sociales, intérêt personnel et intérêt social, rend ridicule toute notion de compte courant, de responsabilité limitée à l'apport en société, de banqueroutes, de participation, de filialité.

Sans aucune prétention d'embrasser les différents points critiques de notre droit des sociétés, il reste néanmoins nécessaire de s'arrêter sur les titres émis et manipulés par les groupements et le marché des transactions les concernant, la bourse des valeurs mobilières.

Le droit des valeurs mobilières au Maroc souffre de grandes insuffisances largement influencées et accentuées par le détournement individualiste et concentrationniste de la notion de société anonyme.

Tout d'abord, les obligations, titres de crédit, de placement, à peine prévus par la législation en vigueur, n'ont pratiquement aucun écho en pratique. Leur inexistence de fait s'explique par plusieurs facteurs aussi importants les uns que les autres.

Tout d'abord, la méfiance apparente des partenaires témoigne d'une ignorance notoire en la matière. Effectivement, il semble certain que les derniers à peine habitués aux emprunts lances par l'Etat à coups de campagnes médiatiques sensibilisant des fibres nationalistes et des motivations lucratives attrayantes, ne peuvent faire confiance à des sociétés, à des particuliers anonymes ne présentant aucune garantie.

En deuxième lieu, la fermeture des sociétés anonymes sur elles-mêmes, la confusion qui y règne entre la personnalité de l'actionnaire et la société, poussent à préférer le crédit interne par une déformation du mécanisme de compte courant. L'actionnaire prête et emprunte à "son affaire". L'opération est plus facile, plus "juteuse" et demeure à l'abri des regards indiscrets des étrangers. La concurrence des sources de crédit en troisième lieu rend le recours à l'émission d'obligations désavantageuse. La pratique généralisée des trois mois concédés entre fournisseur, l'escompte des effets de commerce, les facilités de caisse, les découverts et les crédits à moyen et long termes accordés par les banques réduisent au minimum la charge d'utilité des emprunts obligatoires.

Enfin, les conditions d'autorisation administrative et l'occupation de la place par les opérations lancées par l'Etat et les établissements publics anéantissent pratiquement les chances de succès pour les sociétés anonymes de droit privé dont la très grande majorité n'est même pas cotée en bourse.

Les actions, titres et adhésions à la société anonyme, représentant des droits des actionnaires, établissent théoriquement et juridiquement sa sincérité et sa permanence. Elles sont émises à l'occasion de la constitution de la S.A. et parfois au moment de l'augmentation du capital.

En fait, les actions les plus fréquentes sont les actions nominatives ou au porteur, d'apport en numéraire ou en nature. Les actions de garantie ne sont respectés que pour accéder au conseil d'administration.

Juridiquement et économiquement, les actions sont conçues de telle sorte qu'elles puissent circuler de manière continue entre des titulaires différents.

La réalité marocaine prouve que la négociabilité et la circulation des actions restent plus que dérisoires. Les clauses de préférence et d'agrément, les restrictions légales ne sont pas les véritables handicaps en la matière. Le jeu est faussé par d'autres facteurs qui se situent dans la mentalité des actionnaires.

L'esprit individualiste et familial des actionnaires majoritaires d'une S.A. comporte par lui-même une incompatibilité de nature avec la négociabilité et la circulation des actions. Les intéressés confondent société et entreprise personnelle. Ils ne peuvent avoir l'idée de céder leurs titres; ils ont toujours tendance à en acquérir d'autres au sein de la même institution.

Les acquéreurs potentiels en paraissent mieux motivés. Sous cet angle, il est intéressant d'observer d'abord un lien "physiologique" entre leur comportement et celui des actionnaires en titre. Le nombre des transactions porte sur des séries dérisoires. L'état de la Bourse des Valeurs de Casablanca, en dépit de ses propres limites, témoigne avec éloquence de l'insignifiance du nombre des actions en circulation. De plus, dans ce cadre étroit, le plus souvent il ne s'agit que de modestes spéculateurs qui préfèrent une plus value modique mais sûre à un bénéfice aléatoire d'une loterie. Doit-on reconnaître dans ce phénomène la traduction d'une mentalité encore dominée par la réussite de matérialiser l'objet de l'investissement ?

L'intéressé sous-estime le papier. Il fait plutôt confiance à la pierre, à la rigueur à certains meubles tels que des fonds de commerce, des véhicules de transport de marchandises... Doit-on dire que le Marocain est incontestablement épargnant, mais qu'il n'est pas investisseur ? La réponse ne semble pas avoir besoin de subtilités sociologiques; elle tire une bonne partie de ses éléments du statut juridique des valeurs mobilières elles mêmes. Qu'offrent les actions à leurs titulaires? Des droits aux bénéfices, à la participation aux assemblées générales des actionnaires et à l'accès au conseil d'administration. Parfait! Mais ce sont des droits, uniquement des droits. En effet, la participation aux assemblées générales suppose que celles-ci soient tenues; or en pratique, elles n'ont jamais lieu. On ne les voit qu'en cas de mésententes graves entre actionnaires. L'accès au conseil d'administration nécessite le consentement des actionnaires majoritaires. Or ceux ci considèrent la société comme leur affaire personnelle et il est inconcevable qu'ils en confient la gestion à un intrus, sans parler des avantages qu'ils en tirent. Les bénéfices, dividendes n" 'existent" pas. Curieux paradoxe! Une telle situation n'aboutit que rarement à la faillite et ne dérange pas les actionnaires majoritaires ! En fait ceux-ci sont toujours protégés. De plus, s'ingéniant à occuper des emplois salariaux comme dirigeants ou cadres, souvent fictifs, mais toujours surpayés, ils absorbent le maximum des recettes de l'entreprise.

Devant une telle situation, il faut être prodigue pour oser acquérir des actions dont on n'est même pas sûr de pouvoir s'en débarrasser en bourse. La Pensée Royale relative à la réforme du droit des sociétés et du régime fiscal prend alors une force, on ne peut plus importante. Elle vise directement et en profondeur l'essence du problème, la révision radicale de la structure juridique de l'entreprise privée en elle-même et dans quelques unes de ses manifestations cruciales, les valeurs mobilières, la gestion comptable et l'intervention sur le marché (la bourse des valeurs mobilières).

La loi des Finances de 1993 saisit intelligemment l'idée en introduisant un aménagement direct du régime fiscal des valeurs mobilières et en incitant fiscalement à la transformation des entreprises individuelles en S.A. ou S.A.R.L. Mais tant que le régime juridique des sociétés et des valeurs mobilières ne répond pas à la décentralisation par la répartition et la mobilité maxima des capitaux des sociétés, la portée fiscale de la réforme restera limitée. Une autre amélioration peut être attendue de l'organisation de la profession des experts comptables et commissaires aux comptes proposée par le Discours Royal et votée par la Chambre des Représentants en 1992. La place accordée au statut des experts comptables, à leurs intérêts, domine celle réservée à la mission d'assainissement de la gestion des sociétés. Malgré l'apparence, cette dernière n'est envisagée que comme complément justificatif de la première. La réforme souhaitée par le Discours Royal procède par l'inverse: l'essentiel doit y être consacré au contrôle de la gestion des sociétés pour qu'elles puissent répondre concrètement aux impératifs du développement économique et social.

Le dernier chapitre des réformes envisagées par le Discours Royal concerne la bourse des valeurs mobilières. Cet établissement public est loin de répondre aux caractères d'un véritable marché à la fois en raison de son statut et de sa perception par les "négociants" intéressés par les transaction qui y ont lieu . En outre, la mentalité des actionnaires majoritaires est incompatible avec l'idée du circulation des titres.

La réforme souhaitée, et telle qu'elle résulte de l'esprit global du Discours Royal, ne doit pas se cantonner à des retouches organisationnelles qui risquent fort de rester sans effet. Elle nous semble plus profonde et plus compliquée car elle est intimement liée avec celle de tout le droit des sociétés, voire de tout le droit de l'entreprise privée tel qu'il ressort de l'environnement juridique de la privatisation.

Sur le plan des relations internationales, le Discours Royal incite à l'ouverture dans l'indépendance. Il invite à l'élaboration d'un cadre juridique à la fois attrayant pour les investisseurs étrangers et protecteur de notre économie contre une nouvelle aliénation.

Le problème a trait à l'application du droit et encore plus aux garanties administratives et judiciaires qui créent et consolident la confiance d'un investisseur que qu'il soit.

Nous avons déjà noté que les éléments des réformes retenus par le Discours Royal dégagent l'idée d'une reconceptualisation et une réorganisation de l'entreprise privée. En insistant sur le droit des sociétés et sur certains de ses chapitres, la Pensée Royale vise incontestablement la structure juridique de l'entreprise privée et un aspect fondamental de sa gestion, l'organisation de la comptabilité et son contrôle. Cette attitude ne peut être interprétée d'une manière restrictive. On ne peut par conséquent y relever un report à plus tard des questions juridiques essentielles qui constituent l'environnement de l'entreprise.

A ce sujet nous répétons ce que nous avions déjà dit ailleurs depuis plusieurs années que la production juridique des dernières décennies n'évolue pas au rythme des besoins et préoccupations d'entreprises en pleine mutation. Les zones de non-droit et de vide juridique demeurent inquiétantes. Pourtant, un véritable courant de réflexion et de projets de révision et d'adoption de textes législatifs et réglementaires existe dans les domaines socio-économique et judiciaire. Il n'arrive curieusement guère à se concrétiser. Les plans de développement laissaient déjà attendre des dizaines de textes dans les domaines les plus divers: artisanat, assurances, banque, fiscalité, etc... L'énumération évoque plutôt des interventions sectorielles par objet, s'attardant plutôt au droit, au régime juridique des entreprises, il nous semble plus approprié de s'arrêter brièvement sur le travail le plus important réalisé à cet égard: l'avant-projet de Code du Commerce et des sociétés commerciales.

Il s'agit d'une réforme que nous avions souhaitée dès le début des années 1970, dont l'idée était retenue par le Ministère du Commerce et de l'Industrie dès 1976 et dont nous avions initié et animé les travaux pendant plus de dix ans.

Oeuvre absolument nationale d'une équipe multidisciplinaire représentative de tous les intéressés par les droits des entreprises, ouvert sur les expériences étrangères et directement conçu et rédigé dans les deux langues arabe et français, l'avant projet attache une importance soutenue au respect du caractère libéral dans le cadre d'une concurrence loyale et maîtrisée, au rôle des petites entreprises, à l'assainissement des activités commerciales, à l'extension raisonnable des règles du droit commercial, aux entreprises publiques à caractère industriel et commercial, à la simplification des formalités, procédures et délais, à l'harmonisation de ses dispositions avec celles des autres codes notamment ceux des obligations et contrats, de procédure civile, de statut personnel, des textes régissant le travail et la sécurité sociale etc...

L'assainissement de l'activité commerciale s'y traduit surtout par la consécration des règles et solutions pratiques concordantes avec les principes fondamentaux du droit et la protection des intérêts en présence. On la relève depuis la conception des activités commerciales jusqu'aux procédures collectives de faillite et de liquidation judiciaire en passant par les obligations de l'entreprise ayant trait à la comptabilité, à la publicité, par les contrats sur le fonds de commerce, le crédit, les effets de commerce... Les rubriques scientifiques modernes de plus en plus adoptées dans la gestion informatisée trouvent également place particulièrement à propos des signatures et des preuves.

Répondant au besoin de la pratique angoissée par le vide juridique et stimulée par les nécessités dynamiques d'adaptation à l'évolution des affaires, l'avant-projet règlements avec un intérêt particulier des contrats nouveaux où il consacre la jurisprudence assise, les principes fondamentaux du droit commun et les règles précises propres à chaque convention.

Il en est ainsi dans la gérance libre des fonds de commerce, le dépôt de fonds, l'ouverture de crédit, le compte courant, l'escompte, le crédit documentaire, le leasing, le nantissement des titres, l'agence commerciale. Il révise et adopte dans la norme requise les contrats de courtage, le transport, le gage, le nantissement du matériel et de l'outillage, le nantissement de certains produits, le nantissement et la vente de fonds de commerce, ainsi que l'ensemble de la réglementation des lettres de change et du chèque où il tient également compte des pratiques les plus actuelles.

Malgré le lien intime avec la structure sociétaire, les auteurs ont préféré conserver un code propre aux sociétés commerciales dont les innovations les plus saillantes concernent le groupement d'intérêt économique, la publicité des arts sociaux, l'information des associés et actionnaires, la protection des minorités et les sanctions pénales contre certains abus et malversations.

L'apport impressionnant de ce travail ne lui a point valu de suivre la voie de la discussion officielle et de l'adoption. Actuellement, il rejoint un grand nombre d'autres textes qui sommeillent tranquillement et qui sursautent de temps à autre quand une conjoncture les rappelle au bon souvenir des intéressés. L'exemple du code de travail devient célèbre à cet égard. Bien entendu, l'évolution continue avec plus de dynamisme et accélère le vieillissement de tous les d'autres méritent d'y être introduites ou de s'intégrer à d'autres textes.

On ne peut fermer ce chapitre sans dire un mot sur la justice. En effet, les entreprises et les entrepreneurs savent que leur véritable garantie se situe particulièrement au tribunal. Une bonne administration de la justice corrige nettement les insuffisances de la loi. Dans cette optique, certains revendiquent la création, voire la multiplication des juridictions spécialisées. Nous pensons que c'est là une erreur qui se traduise par des complications infinies que le Maroc a évitées en restant fidèle à l'unité de juridiction.

La solution réside d'abord dans un changement de perception. Jusqu'à nos jours on considère la justice comme un secteur social purement consommateur des deniers publics, alors qu'il est en réalité l'un des plus productifs.

C'est grâce à la justice que des fortunes sont maintenues ou développées dans l'intérêt de l'économie nationale abstraction faite des recettes substantielles d'amendes et de confiscations. Une formation appropriée des magistrats et un équipement complet des tribunaux en documents législatifs, réglementaires, jurisprudentiels, administratifs et de doctrine, permettent de réaliser un progrès considérable dans le sens voulu. L'introduction de l'informatique et de techniques audio-visuelles dans le registre de commerce, le casier judiciaire, la documentation du travail et la gestion résoudra l'essentiel des problèmes. Le scrupule du prix est faux. Il s'agit là d'un investissement dont le rendement économique et social ne fait aucun doute et qui mérite largement la dépense.

Oeuvre colossale, le Discours Royal ne le cache pas; elle ne peut plus attendre dans un Maroc où l'exhortation au partenariat avec l'Europe, et où l'impulsion de la circulation des personnes et des biens au sein de l'U.M.A. exigent des efforts de modernisation et d'adaptation des unités économiques et de leur statut juridique. Aucune excuse n'est plus permise, Messieurs les législateurs, unissez-vous, prenez de la graine, l'Histoire saluera ses bons entendeurs.

Par le Pr. Drissi ALAMI MACHICHI (*)

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