×
  • Compétences & RH
  • Société Brèves International Brèves internationales Courrier des Lecteurs Les Grandes Signatures Documents Lois à polémiques Docs de L'Economiste Docs de Qualité Enquête de Satisfaction Chiffres clés Prix de L'Economiste 2019 Prix de L'Economiste 2018 Perspective 7.7 milliards Earth Beats Solutions & Co Impact Journalism Day cop22Spécial Cop22 Communication Financière
    Tribune

    Droit américain des affaires: Histoire d’une suprématie juridique

    Par Raja BENSAOUD | Edition N°:5533 Le 12/06/2019 | Partager

    Juriste et intervenante en grandes écoles, Raja Bensaoud a occupé plusieurs postes dont ceux de directeur des Relations extérieures à l’Odep, de chef de cabinet ministériel et de directeur de la communication à Royal Air Maroc  

    En plein bras de fer commercial avec la Chine, le président Trump a signé, le 15 mai dernier, un décret interdisant aux firmes américaines de se fournir en équipements télécom auprès de sociétés étrangères jugées «à risque» pour la sécurité nationale. Une mesure ciblant Huawei, suspecté d’espionnage pour le compte du gouvernement chinois. Cette entreprise se trouve être aussi un rival qui menace les géants américains de la high-tech.

    Suite à cette décision, des fournisseurs américains (Google en particulier) mais aussi allemands, japonais ou britanniques ont pris leurs distances avec le géant chinois. Pourquoi? Par peur des sanctions qu’ils pourraient subir de la part des autorités américaines.

    Cette crainte réanime le débat sur l’extraterritorialité du droit américain. Alcatel, Siemens, Crédit Suisse, Société Générale, BNP Paribas, Total, Barclay et d’autres groupes non américains ont fait l’objet de lourdes amendes aux Etats- Unis pour avoir travaillé avec des pays dans le collimateur de Washington ou commis des actes de délinquance économique.

    Le modèle juridique extraterritorial américain prend appui sur une batterie de lois qui, pour la plupart, ont été adoptées dans le sillage de différents scandales financiers au cœur desquels se trouvaient des firmes américaines (les affaires Enron, Worldcom Xerox et Global Crossing notamment). Trois de ces lois, toutes à portée extraterritoriale, sont particulièrement redoutées par le monde des affaires:

    Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) voté en 1977. Prévu initialement pour s’appliquer aux entreprises américaines, ce texte a été étendu, en 1998, aux entreprises étrangères ayant un lien avec les Etats-Unis.

    Le Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), mis en place en 2014 par l’Administration Obama, a pour but de lutter contre l’évasion fiscale des citoyens et résidents américains. Il oblige les institutions financières étrangères à identifier les clients «US person», à collecter leurs données et les transmettre au fisc américain. Cette loi est applicable aux institutions financières marocaines depuis 2018.

    Le Sarbanes-Oxley Act, loi adoptée en 2002 et permettant aux autorités américaines de contrôler leur marché boursier, afin de protéger les investisseurs et les petits porteurs, suite aux dérapages financiers des années 2000. Elle s’applique à toutes les sociétés cotées aux Etats-Unis et à leurs filiales. Les entreprises de droit marocain filiales de sociétés cotées aux Bourses américaines sont ainsi concernées par cette loi.

    Les lois qui criminalisent le commerce avec les Etats soumis à embargo américain (en particulier les deux lois Helms-Burton et d'Amato-Kennedy adoptées en 1996 à l'encontre de Cuba puis de l'Iran et de la Libye). Ces deux lois, de portée extraterritoriale, ont créé une épée de Damoclès juridique qui pend au-dessus des entreprises partout dans le monde.

    huawei_033.jpg

    Chronologie des procédures judiciaires et craintes exprimées par les Etats face au géant des télécoms chinois Huawei

    Mobilisation de moyens considérables

    Parallèlement à cet arsenal juridique, les autorités américaines (souvent extrajudiciaires) ont développé, et de manière extensive, des liens de rattachement (Nexus) qui servent de fondement juridique à leur compétence extraterritoriale. Il peut s’agir, à titre d’exemple, de l’emploi du dollar comme monnaie dans les transactions incriminées, de l’utilisation de serveurs américains ou de paiement transitant par le système bancaire des Etats-Unis.

    Ce qui caractérise ce modèle extraterritorial américain, et en fait l’efficacité, est aussi la mobilisation de moyens considérables et l’implication d’une multitude d’acteurs fédéraux: le Trésor, la Securities and Exchange Commission (SEC), gendarme

    xerox_et_global_crossing_033.jpg

    Le modèle juridique extraterritorial américain prend appui sur une batterie de lois qui, pour la plupart, ont été adoptées dans le sillage de différents scandales financiers au cœur desquels se trouvaient des firmes américaines (les affaires Enron, Worldcom Xerox et Global Crossing notamment). Enron, société US du secteur de l’énergie, est à l’origine du plus grand scandale financier des 20 dernières années. En décembre 2001, elle fit faillite en raison des pertes occasionnées par ses opérations spéculatives sur le marché de l’électricité, qui avaient été maquillées en bénéfices via des manipulations comptables. Cette faillite entraîna dans son sillage celle d’Arthur Andersen, qui auditait ses comptes (Ph. AFP)

    des marchés ou l’Internal Revenue Service (IRS), l’équivalent de notre administration fiscale. Des agences comme la CIA, la NSA ou le FBI sont également parties prenantes dans la procédure. S’y ajoutent les lanceurs d’alerte qui bénéficient d’un statut juridique incitatif décomplexé avec des récompenses pouvant atteindre plusieurs millions de dollars.

    Lorsqu'elles soupçonnent des infractions aux normes américaines, ces autorités ouvrent des enquêtes et les poursuites sont lancées par le DOJ (Department Of Justice), organe gouvernemental au cœur du dispositif répressif américain qu’il gère avec une poigne de fer.

    Les affaires sont ainsi réglées dans un cadre extrajudiciaire selon une procédure intrusive et aboutissent systématiquement à des accords transactionnels (Deferred Prosecution Agreements, ou DPA) avec le parquet fédéral américain. Les entreprises mises en cause acceptent de payer des amendes prohibitives pour éviter un procès devant les tribunaux américains. Une telle voie les exposant à une procédure longue, coûteuse, à l’issue totalement incertaine et de surcroît très dommageable pour leur réputation. Dans ce contexte, on passe à la caisse et on se tait car c’est la moins mauvaise alternative. Une condamnation signifie l’exclusion du marché américain, outre la menace d'une possible peine de prison pesant sur les dirigeants.

    S’imposer au monde
    entier sans quasiment entraîner de résistance

    Face à ce rouleau compresseur, plusieurs parlementaires et hommes politiques européens ont crié à l’unilatéralisme et à l’extraterritorialité. Edouard Philippe, actuel Premier ministre français, l’a qualifié d’«impérialisme juridique» étranger, et a lancé une mission parlementaire sur la question. Pour sa part, la chancelière Angela Merkel a déclaré récemment que: «Le dollar nous empêche d'agir contre les lois extraterritoriales». Ces autorités n’ont décidément pas d’atouts en main pour contrer la puissance d’une machine juridique américaine sans équivalent dans le monde.

    Ne nous y méprenons pas: en dehors des cas des embargos, il faut bien admettre que toutes les entreprises épinglées par le système répressif américain pour des actes de grande délinquance économique ou financière, ont tendu le bâton pour se faire battre. Elles ne pouvaient pas ignorer leur soumission au droit américain. A se demander si elles sont à défendre ou à plaindre.

    Leurs autorités nationales, quant à elles, ont été peu efficaces, laxistes ou passives par rapport à une administration américaine stricte et pragmatique. Elles ont aussi manqué de ressources ou de volonté politique, face à des actes répréhensibles commis par des entreprises relevant de leur juridiction. Elles ont leur part de responsabilité.

    Rappelons-nous les scandales de la FIFA de Sepp Blatter et de Wolkswagen. Le groupe de travail chargé d’évaluer la mise en œuvre de la convention de l’OCDE sur la corruption ne cesse, d’ailleurs, de faire grief à ce sujet à plusieurs pays dont de grandes démocraties occidentales. Cette situation a encouragé et même légitimé les Etats-Unis à revendiquer un leadership moral à travers un droit d’une extrême sévérité et qui s’impose au monde entier sans quasiment entraîner de résistance.

    America first

    La portée extraterritoriale de plusieurs lois américaines relatives à la délinquance économique amène son lot de questions: sommes-nous devant une nouvelle dérive de l’Amérique de Trump consistant à utiliser le droit au service de l’«America first» ou d’une legal strategy qui, dans une vision globaliste, vise à suppléer à la tolérance, à l’inactivité, voire à la défaillance des régulateurs nationaux?
    L’objectif affiché par les Etats-Unis est le souci de moraliser les affaires face à une délinquance économique de plus en plus sophistiquée et des régulateurs nationaux souvent désarmés ou qui font preuve d’une certaine tolérance notamment en matière de corruption transnationale. Antoine Garapon co-auteur de «Deals of justice» (PUF, 2013) avait écrit: «La culture américaine, centrée sur l’action et la responsabilité plus que n’importe quelle autre, n’aime pas les lois restant lettre morte et les dispositions symboliques».

     

    • SUIVEZ-NOUS:

    • Assabah
    • Atlantic Radio
    • Eco-Medias
    • Ecoprint
    • Esjc