×L'Editorialjustice régions Dossiers Compétences & RH Société Brèves International Brèves internationales Courrier des Lecteurs Les Grandes Signatures Documents Lois à polémiques Docs de L'Economiste prix-de-la-recherche Prix de L'Economiste Perspective 7,7 Milliards by SparkNews Earth Beats Solutions & Co Impact Journalism Day cop22Spécial Cop22 Communication Financière
eleconomiste

Culture

Transparence dans les marchés publics: Où en est-on?
Par Mimoun CHARQI, président de l’association nationale des docteurs en droit(1)

Par L'Economiste | Edition N°:1926 Le 28/12/2004 | Partager

Le droit des marchés publics a connu des changements importants avec l’adoption de nouveaux textes (NDLR: une nouvelle réforme se prépare). La production du nouveau droit marocain des marchés publics a été présentée comme étant motivée par le souci d’une transparence dans la gestion et l’octroi des marchés publics. La refonte du droit, d’une façon générale, est nécessaire, d’une part, aux fins de réadaptation de la norme à la réalité sociale et aux rapports sociaux qu’elle se propose de gérer. Et, d’autre part, elle est nécessaire pour que le droit ne soit pas une entrave et une contrainte au développement commercial, social, politique, culturel, etc. Or la question qui se pose, ici, est de savoir si, tel que cela a pu être avancé, le nouveau droit marocain des marchés publics est un gage de transparence.Mais avant, il convient de noter que l’approche de la question sous un angle juridique étriqué et étroit ne permet pas à elle seule de traduire la réalité. La science juridique doit ainsi nécessairement emprunter aux autres disciplines des sciences sociales pour rendre compte comme il se doit de la réalité sociale des faits.L’article 86 du décret du 30 décembre 1998 organisant les marchés publics, prévoit sous l’intitulé «Contrôle et audit internes», que «les marchés et leurs avenants sont soumis, en dehors des contrôles institués par les textes généraux en matière de dépenses publiques, à des contrôles et audits internes définis par décisions du ministre concerné. Ces contrôles et audits internes peuvent porter sur la préparation, la passation et l’exécution des marchés». Les contrôles et audits sont obligatoires pour les marchés dont les montants excèdent cinq millions de dirhams et doivent faire l’objet d’un rapport adressé au ministre concerné.«Toutefois, ajoute l’article, les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux marchés de l’administration de la défense nationale».De quel type de contrôle s’agit-il là? Le contrôle jusque-là ne connaît, théoriquement, que du contrôle de régularité. Le marché est-il passé selon la forme exigée par le droit des marchés publics? Le contrôle a priori exercé jadis par les contrôleurs financiers, est remplacé par un contrôle a posteriori sous prétexte que le contrôle est une entrave à la bonne gestion, à l’efficacité et à la rapidité. Quid du contrôle d’opportunité? Pour peu que l’entité publique dispose du budget approprié, personne ne viendra lui demander des comptes sur l’opportunité du lancement de tel ou de tel marché. C’est ainsi qu’à partir d’un thème tel que celui de la «transparence dans les marchés publics», on rebondit naturellement, comme sur un tremplin, vers des questions aussi fondamentales que la responsabilité dans la gestion des affaires et deniers publics, le contrôle, les sanctions, la séparation des pouvoirs, etc.. La transparence à l’épreuve des faitsLes faits sont têtus, dit-on. Et le droit ne vaut pas tant par ce qu’il est que par son application et son respect. Or, au-delà même du droit des marchés publics, le droit général marocain et les réalités et pratiques ayant eu libre cours dans le passé, et hélas présentes encore aujourd’hui, font que la question de la transparence dans les marchés publics demeure un simple discours sans ancrage réel. Le nouveau droit des marchés publics a certes connu des amendements importants, il faut le dire, par rapport à l’ancien. Toutefois, il n’en reste pas moins que la transparence et la gestion saine des marchés publics restent de vains mots. La transparence est un voeu pieux. L’absence de transparence est possible, techniquement, au moins pour deux grandes raisons : Primo, le maître d’ouvrage arrête librement son cahier des charges par rapport à ce que sont ses besoins et, par ailleurs, fixe également, en toute liberté, sans grande contrainte, ce que sont les critères et coefficients de sélection. A partir de là, il peut être fait du bon vieux droit en général et du droit des marchés publics en particulier tout ce que l’on veut et octroyer, pour peu qu’il y ait un savoir-faire, le marché au soumissionnaire de son choix. Secundo, les organes et institutions de contrôle sont loin de faire leur travail et quand il est fait, ce dernier bien souvent n’aboutit pas toujours.. La non-transparence: Un sport internationalForce est de préciser que l’absence de transparence dans les marchés publics est loin d’être un sport national, un monopole. On peut même dire qu’il s’agit d’un sport international puisque jusque dans les pays développés la pratique des commissions, intéressements et autres pots-de-vin et paiements illicites sont répandus au point de concerner et impliquer les institutions politiques de ces pays. Au point que le financement des partis politiques européens par des commissions payées par les entreprises adjudicataires de marchés publics fait la une des médias et que la justice s’y intéresse. Les paiements illicites ne sont pas l’apanage des pays du sud. Ce n’est pas sans raison si les Nations unies ont essayé de se pencher sur l’interdiction des paiements illicites. Projet qui d’ailleurs n’a jamais abouti. Le gage de la transparence dans les marchés publics est d’un exercice difficile. Qui peut s’en porter garant? Il est bien connu qu’en règle générale celui qui dispose du pouvoir est porté à en abuser et que celui qui dispose de l’argent est également porté à corrompre pour arriver à ses fins.Ce n’est pas sans raison si, ici et là, la société civile s’élève et fait entendre ses voix pour une meilleure gestion des marchés publics. La bonne gestion des marchés publics ne finit pas avec l’adjudication du marché. Le suivi des conditions dans lesquelles s’exécute le marché a toute son importance. Aux fins de transparence, le cahier des charges avec ses prescriptions spéciales ainsi que le contrat qui sera passé avec l’adjudicataire se doivent d’être clairs, précis, complets, sans lacunes ni imperfections. Les droits et obligations de chacune des parties doivent être nettement exprimés et sans risque d’interprétations dualistes ou ambiguës. D’où l’intérêt du professionnel et praticien du droit à titre préventif.Toujours dans le cadre de la prévention, nul doute que des garde-fous peuvent fort bien être mis en place aux fins d’une réelle transparence dans la gestion des marchés publics. Mais cela est une autre chose qui ne fait pas l’objet de la présente communication. Cela vaut l’objet d’une consultation et d’un marché, en vue de la réforme du droit des marchés publics.La responsabilité et les sanctions étant de rigueur, en cas de dérapage, des fusibles sont dès lors mis en place qui sauteront le moment venu sans que le système central soit atteint. Et la vie continue.


Transparence, que prévoit le texte?

Que signifie la transparence dans les marchés publics? S’agit-il du simple respect de la forme dans la passation des marchés publics? Le chapitre III du décret du 30 décembre 1998, fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l’Etat ainsi que certaines dispositions relatives à leur contrôle et à leur gestion, prévoit sous le titre: Modes et procédures de passation des marchés, à son article 19 des «Principes généraux» ainsi définis:«Les marchés de l’Etat sont passés conformément aux modes et procédures définis au présent décret et dont l’application doit permettre d’assurer:- la transparence dans les choix du maître d’ouvrage;- l’égalité d’accès aux commandes publiques;- le recours à la concurrence autant que possible;- l’efficacité de la dépense publique.»Le terme «transparence» n’apparaît qu’une seule fois dans le texte. A s’en tenir au texte, la signification juridique de la «transparence» se limite au «choix du maître de l’ouvrage». Retenir une telle interprétation serait consacrer une fiction juridique. Le juriste ne saurait s’accommoder d’une telle myopie en limitant la question de la transparence, vocable aujourd’hui en vogue, au «choix du maître de l’ouvrage». La réelle signification de la «transparence» va bien au-delà du respect de l’ensemble de conditions et formes requises pour la passation des marchés publics.


Attention aux marchés d’études

Une attention toute particulière doit être accordée aux marchés de services, d’études, de conception … Quelqu’un me disait: «Chaque fois que l’on veut se remplir les poches, on lance un marché d’étude». Que de marchés de ce genre ont été lancés, au prix fort, et dont les résultats moisissent dans les tiroirs avant de se perdre à tout jamais ! Bien souvent, pour ce type de marchés il est fait appel à des cabinets ou bureaux d’études étrangers, le plus souvent, qui font faire le travail par les cadres mêmes de l’entité publique concernée.Que dit vraiment l’article 75? Lorsque le maître d’ouvrage ne peut effectuer par ses propres moyens les études qui lui sont nécessaires, il a recours à des marchés d’études. Ces marchés doivent être nettement définis quant à leur objet, leur étendue et leur délai d’exécution pour permettre la mise en concurrence des prestataires.Le marché doit prévoir la possibilité d’arrêter l’étude soit à l’issue d’un délai déterminé, soit lorsque les dépenses atteignent un montant fixé.Lorsque sa nature et son importance le justifient, l’étude est scindée en plusieurs phases, chacune assortie d’un prix. Dans ce cas, le marché peut prévoir l’arrêt de son exécution au terme de chacune de ces phases.Le maître d’ouvrage dispose des résultats de l’étude pour ses besoins propres et ceux des collectivités et organismes mentionnés par le marché. Celui-ci prévoit les droits réservés au titulaire dans le cas de fabrication et d’ouvrage réalisés à la suite. Les droits de propriété industrielle qui peuvent naître à l’occasion ou au cours de l’étude sont acquis au titulaire, sauf dans le cas où le maître d’ouvrage se réserve tout ou partie de ces droits par une disposition du marché.


Le formalisme ne sert pas la transparence

La responsabilité de la transparence et de la saine gestion des marchés publics incombe à l’Etat et à ses structures. Pourtant, ce sont les citoyens qui semblent aujourd’hui être les plus intéressés, revendiquer et agir pour l’assainissement, la moralisation et la transparence dans les marchés publics.La transparence a plus de sens, davantage que le respect des conditions de forme. Car, tout en respectant les conditions de forme et de fonds apparentes, la gestion des marchés publics peut donner lieu à des pratiques douteuses, condamnables et illégales. En particulier, il est possible de favoriser celui avec lequel il y a un intérêt illicite. Ainsi, au-delà même de la question de la transparence, au sens strict du terme, ce qui apparaît c’est la gestion saine des deniers publics. Car, au-delà du respect des conditions requises pour la passation des marchés publics, ce qui est en cause c’est le libre jeu de la concurrence, l’égalité des chances entre les soumissionnaires potentiels, la qualité de service, d’étude, de fourniture ou de travaux aux meilleures conditions de prix pour l’entité publique, ce qui se ramène ainsi à la bonne gestion des deniers publics.----------------------------------------------------------------------------------------------(1) Mimoun CHARQI est docteur d’Etat en droit. Il a créé un site sur Internet: «http://charqi.site.voila.fr». Pour vos commentaires et réactions: [email protected]

Retrouvez dans la même rubrique

  • SUIVEZ-NOUS:

  1. CONTACT

    +212 522 95 36 00
    [email protected]
    [email protected]
    [email protected]
    [email protected]
    [email protected]

    70, Bd Al Massira Khadra
    Casablanca, Maroc

  • Assabah
  • Atlantic Radio
  • Eco-Medias
  • Ecoprint
  • Esjc