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Monétique: la preuve du contenu des opérations

Par L'Economiste | Edition N°:34 Le 18/06/1992 | Partager

Dans une première partie, M. Chaïbainou, a analysé les difficultés rencontrées en matière de preuve de l'identité lors des opérations bancaires, sans support-papier (Cf. L'Economiste du 11 Juin 1992). Dans le présent article, l'auteur pose les problèmes liés à la preuve du contenu des opérations lorsque celles-ci passent par une carte bancaire et un automate, ou lorsque ces opérations sont passées à l'aide d'un minitel.

Le propre des transferts électroniques de fonds est, rappelons-le, qu'ils sont dématérialisés, en ce sens qu'ils ne donnent pas lieu à l'établissement de documents écrits; à la différence des moyens de paiement tranditionnels (chèque, lettre de change classique, ordre de virement sur papier, etc ...).
Les ordres sont transmis par le client à l'aide d'une carte utilisée sur un automate ou à partir d'un minitel (pour les transactions de banques à domicile). Les seules traces qui restent sont, d'une part, les enregistrements sur bandes magnétiques, dans la mémoire de l'ordinateur de la banque et de l'entreprise cliente et dans la puce de la carte à microcircuit lorsqu'elle est utilisée, et d'autre part, les tickets délivrés aux clients par le guichet automatique ou le terminal point de vente. En cas de désaccord entre le client et sa banque sur le contenu d'une opération, se pose le problème des modes de preuve.

Avant de répondre à cette question, nous devons mettre en lumière les principes juridiques qui peuvent, en théorie, être retenus ici. En matière civile, la preuve doit être, dans la plupart des pays latins, administrée par écrit dès lors que la somme en litige dépasse un certain montant (5.000 F. en France, 250 DH au Maroc ...). En deçà de cette somme, la preuve peut être faite par tous moyens, y compris les supports informatiques. Dans cette dernière hypothèse, la preuve est libre quelle que soit la partie qui l'administre. Elle est, également, libre si le client particulier doit prouver l'opération à l'égard d'un commerçant, celle-ci étant commerciale à l'égard du commerçant. Il en est de même lorsque l'entreprise a la charge d'établir cette preuve à l'égard d'un client commerçant agissant dans l'exercice de son commerce.
Mais qu'en est-il lorsque sont face à face une banque par exemple et son client non-commerçant pour une opération dont le montant excède le seuil légal?

En principe la preuve doit être faite par écrit. Or, en matière de transferts électroniques de fonds, pris dans leur acception la plus générale, il n'y a pas d'écrit en tant que preuve littérale préconstituée. Les seules traces écrites qui existent, en plus des supports électroniques contenant des informations sur les opérations effectuées, sont comme supports en papier, la "bande journal" (c'est-à-dire l'enregistrement écrit et codé, à l'intérieur de l'automate, des détails des opérations) et la documentation écrite (les tickets délivrés aux clients et portant un résumé non codé des opérations, à côté des enregistrements électroniques. Le problème est de savoir quelle valeur probante donner à ces supports - La question se posera avec plus d'acuité dans les pays, comme le Maroc, où le seuil de la liberté de preuve est faible (250DH au Maroc = 160FF environ).
Les auteurs qui se sont penchés sur la question proposent des solutions divergentes dont nous nous inspirons pour en proposer une autre.

L'affreux conservatisme des juristes

Au problème de la valeur probante des supports informatiques et électroniques en matière de transferts électroniques de fonds, quatre solutions principales peuvent être apportées, du type négatif ou positif.
1- Les thèses négatives
Par thèses négatives nous entendons celles qui dénient toute valeur probante aux supports-papiers ou qui, pour leur donner une telle valeur, exigent la réunion d'une condition supplémentaire.
1.1. Négation de toute valeur probante
Certains auteurs dénient toute valeur aux supports informatiques puisqu'il ne s'agirait pas de documents de preuve écrite et parce que nul ne peut se procurer, à lui seul, un instrument de preuve par écrit.
Deux objections peuvent être avancées contre cette thèse:

* D'une part, les termes "document" et "écrit" se rapportent à un état de fait qui est "observable au premier coup d'il". Les supports informatiques sont des documents écrits dont le contenu peut être appréhendé par simple lecture, mais ils ne sont pas des écrits au sens du droit civil.
* D'autre part, par le truchement du guichet automatique de banque ou du terminal point de vente, le banquier et le client ne se procurent pas, chacun de son côté, un document de preuve par écrit mais se trouvent seulement en présence d'enregistrements écrits fournis par le système informatique auquel ils participent volontairement.
A ces deux objections, nous pouvons ajouter une argumentation de poids qui tient au fait que si on dénie catégoriquement aux supports-papiers, issus de ce système, toute valeur probante l'on débouchera sur une absurdité juridique. En effet, le banquier, face à un client non-commerçant devra établir la preuve de l'opération contestée par écrit dès lors que la somme de celle-ci dépasse le seuil légal, or cet écrit strictement entendu n'existe pas et ne peut pas exister dans un système informatisé.

1.2 Exigence d'une conditions supplémentaire
Une partie de la doctrine pense que la solution au problème de la preuve consiste en "... l'établissement en double d'une pièce écrite, d'un bon de caisse dont en doit se demander s'il doit de surcroît être daté et signé par l'utilisateur". Selon cette même doctrine, c'est la solution retenue dans certains pays pour les terminaux point de vente et qui est destinée à être appliquée en matière de guichet automatique de banque. Pourtant, le défenseur de cette thèse se demande si ce retour au papier ne témoigne pas de "l'affreux conservatisme" des juristes attachés au papier. Il répond par la négative car ce papier ne circule pas, et "c'est là qu'est le progrès".
Nous pensons que cette thèse est insoutenable car statique et irréaliste.
* Elle est statique en ce sens qu'elle ne résout pas le problème de la preuve des transferts électroniques de fonds. Elle propose une solution technique et non juridique, en se plaçant au-delà de la problématique juridique posée. En un mot elle "... fuit l'essence même de transfert électronique de fonds".
* Cette thèse est en outre irréaliste puisqu'elle veut consacrer un retour au papier que l'informatique tend, au contraire, à faire disparaître. De plus, nous ne voyons pas comment une pièce écrite datée et signée par le client pourrait être délivrée, 24 heures sur 24, par un guichet automatique?
Par ailleurs, alors qu'elle mettait en évidence la tyrannie du papier en un autre lieu, cette même doctrine prône, paradoxalement, le retour au papier qualifié de progrès pour la simple raison que ce support ne circule pas.

Le silence d'une partie

2. Les thèses positives
Certains s'attaquent de front au problème de la valeur probante des supports-papiers issus des transferts électroniques de fonds. Et ce, en proposant des solutions puisées dans le droit de la preuve existant, notamment dans les théories de commencement de preuve par écrit et d'impossibilité matérielle de se procurer un écrit.
2.1. Le commencement de preuve par écrit
Selon le droit commun (les articles 1347 du code civil français et 447 du code civil marocain par exemple), l'exigence d'une preuve littérale reçoit exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, entendu comme "... tout acte par écrit et qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué". Cette exception consiste en l'admission d'autres modes de preuve; témoignages et présomptions, qui n'aurai-ent pas été admis s'il n'y avait pas ce commencement de preuve par écrit.
Certains auteurs pensent que cette exception est applicable en matière de preuve des transferts électroniques de fonds. Selon eux, les deux conditions prévues par ce texte sont réunies: un écrit et l'émanation de cet écrit de celui à qui on l'oppose.

* La première condition ne pose pas de problème particulier. Les supports-papiers issus des transferts électroniques de fonds (bande-journal et tickets délivrés aux clients) sont bien des écrits.
Cette vision des choses est conforme à la jurisprudence qui, en général, retient une interprétation large de la notion d'écrit. Un écrit quelconque suffit. C'est ainsi qu'ont été considérés, en France par exemple, comme des écrits, non signés, des déclarations verbales ou même l'inaction ou le silence d'une partie lorsqu'ils sont constatés par écrit.
* La deuxième condition pourrait poser difficulté. Le droit commun exige que l'écrit dont on se prévaut émane de celui contre lequel la demande est formée ou contre son représentant. Ce qui signifie que l'écrit doit provenir soit de la partie à laquelle il est opposé, soit de son représentant, et que, a contrario, il ne doit provenir ni de celui qui l'invoque ni d'un tiers.
La bande-journal et les tickets remis aux clients satisfont-ils à cette condition?

Comme nous l'avons déjà écrit, c'est la banque qui sera amenée à invoquer la théorie du commencement de preuve par écrit pour prouver le contenu d'une opération effectuée par un client non-commerçant et dont la valeur dépasse le seuil légal. Encore faut-il que ces documents soient considérés comme émanant du client auquel ils sont opposés?
Une partie de la doctrine répond par l'affirmative car les enregistrements écrits effectués par le système sont déclenchés par les instructions du client composés sur le clavier du guichet automatique ou du terminal point de vente. L'inverse est soutenu par d'autres auteurs. En effet, les supports papiers issus d'un transfert électronique de fonds émanent de la banque qui ne pourra pas, par conséquent, s'en prévaloir, à moins que le client ne se les approprie par une acceptation expresse ou tacite.

Selon cette même doctrine, le client n'a aucun contrôle direct sur l'enregistrement exact de sa volonté.
Nous pensons que cette thèse confond "émanation technique" et "émanation juridique". Certes les documents en question (bande journal et tickets remis au client) sont imprimés par un matériel appartenant à la banque et selon un logiciel qu'elle a établi ou a fait établir, mais il n'en reste pas moins que l'intervention du client reste nécessaire pour le déclenchement du processus d'enregistrement et de remise de ces documents. Avec sa contribution à l'émanation technique" de ces derniers, le client manifeste juridiquement sa volonté de faire siens les écrits issus de l'opération déclenchée par lui-même. Et le fait de ne pas avoir de contrôle technique direct sur les enregistrements effectués par le système informatique ne fait pas disparaître cette volonté.

Preuve par tous les moyens

2.2. L'impossibilité matérielle de se procurer un écrit
Les règles prévues par le code civil reçoivent exception lorsqu'il y a impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale. Certains auteurs soutiennent l'applicabilité de ce principe à la preuve des transferts électroniques de fonds. Dans ce domaine, "il est incontestable qu'il y a une impossibiité matérielle, pour ne pas dire un usage de droit déjà bien établi, de produire une preuve écrite". Ne donnant lieu à aucun écrit, en termes de preuve littérale, les opérations de transferts électroniques de fonds mettent, par leur nature même, les parties dans l'impossibilité matérielle de produire un écrit. Par conséquent, la preuve peut-être faite par tous moyens. Au Maroc c'est le Droit Commun classique de preuve écrite qui s'applique. La jurisprudence est à ce jour inéxistante à ce sujet. Qu'il nous soit enfin permis de citer brièvement, à titre d'illustration et non d'analyse, certains exemples de Droit anglo-saxon (common law). Dans ce droit, la principale règle de preuve est celle du témoignage contradictoire, c'est-à-dire la déclaration orale sous serment devant le Juge. Même en présence d'un écrit, c'est le témoignage contradictoire qui prévaut et à valeur probante. Ce principe est adopté, également, en droit américain, mais avec plus de force car il a une sorte de force constitutionnelle (6ème amendement de la Constitution Américaine; cf. En Jurisprudence: Pointer V. Texas 380 US 400 /1965/).

Le deuxième principe est celui de l' "ouï-dire" (hear say) qui signifie que tout ce qui n'est pas prouvé par un témoignage direct et contradictoire n'est pas admissible en tant que preuve.
Cependant, ce principe de l'"ouï-dire" souffre d'un certain nombre d'exceptions aussi bien en droit américain qu'en droit anglais. Il convient de préciser que le droit anglo-saxon ne fait pas de différenciation entre les productions informatiques et les documents écrits, notamment en droit américain à travers les exceptions soit au "ouï-dire" soit à la règle de la meilleure preuve (best évidence rule), sauf preuve contraire (en cas de dysfonctionnement du système informatique par exemple). L'admission de la valeur probante des documents informatiques a été, ensuite conscrée par des textes particuliers en droit anglo-saxon. Il en est ainsi de l'article 69 de la loi anglaise de 1984 sur les preuves en matière pénale et des règles de Procédure Fédérales de 1975, adoptées ensuite par une quarantaine d'Etats américains et interprêtées largement par la jurisprudence américaine. Des textes similaires ont été adoptés en Droit Australien, en Droit Néo-Zeelandais et en Droit Sud-Africain. En droit Canadien ce sont les règles de "droit commun" traditionnel qui s'appliquent mais la jurisprudence a donné à certains documents informatiques une valeur probante sur la base des exceptions à l'"ouï-dire".

La solution retenue

Si l'on s'en tient de manière stricte aux dispositions légales, une preuve littérale est nécessaire chaque fois qu'on est en face d'un client non commerçant accomplissant une opération dont le montant dépasse le seuil prévu par la loi. Ce qui bloquerait tout le système de transferts électroniques de fonds en matière de preuve. La solution la plus adéquate consiste en l'admission de la preuve par tous moyens, en s'appuyant sur le droit de preuve existant, ou en l'exclusion conventionnelle de l'exigence d'écrit dans le but d'admettre les nouveaux supports d'informations comme modes de preuve.

1. L'admission de la preuve par tous les moyens
Comme l'ont fait les tenants des thèses précitées, c'est à travers l'applicabilité des théories de commencement de preuve par écrit et d'impossibilité matérielle de se procurer un écrit que la preuve par tous moyens peut être admise. Toutefois, sans rejeter l'application de la première qui est soumise à certaines conditions dont la réunion reste, en doctrine, incertaine nous préférons recourir à la seconde et ce, pour deux raisons:
* D'une part, cette théorie peut concerner, juridiquement, toutes les techniques de transfert électronique de fonds, qu'elles donnent lieu ou non à l'établissement d'un support papier. Ce qui permet de couvrir toutes les transactions effectuées par cartes bancaires (qu'il s'agisse d'un système off-line ou on-line), de carte à pistes magnétiques ou à mémoire) et par minitel (banque à domicile). C'est d'ailleurs, dans cette perspective qu'en France par exemple le contenu de l'article 1348 du code civil français a été modifié au point qu'un auteur affirmait que "l'essentiel de la réforme de la preuve tient dans cet article 1348 qui, sans en avoir l'air, donne au juge les moyens de tourner l'obligation de l'écrit et lui permet d'introduire dans notre droit de nouveaux modes de preuve issus des techniques modernes de gestion".

* D'autre part, devant la dématérialisation des opérations bancaires informatisées, il est facile de retenir, juridiquement, l'impossibilité matérielle de produire un écrit. Par leur nature même, ces opérations "sont incompatibles avec l'utilisation d'un écrit dans les rapports entre parties". Cependant, l'admission de l'application de l'exception ne doit pas être systématique, et ce pour ne pas vider le principe (exigence de l'écrit) de toute signification. C'est au juge d'apprécier si les parties, client et banquier, n'avaient pas la possibilité de préconstituer un écrit, l'impossibilité matérielle restant toujours une question de fait. Ceci étant, adoptant une conception souple de la notion d'impossibilité matérielle dans des domaines où celle-ci n'est pas évidente, la jurisprudence sera, pensons-nous, amenée à admettre qu'objectivement cette impossibilité existe en matière de preuve des transferts électroniques de fonds. Encore faut-il que les juges acceptent les supports informatiques comme moyens de preuve.

2. L'exclusion conventionnelle de l'exigence d'écrit
Il est bien établi, en jurisprudence, que l'exigence de la preuve écrite n'est pas d'ordre public. Par conséquent, banquier et client peuvent éviter conventionnellement l'exigence d'une preuve écrite préconstituée telle que prévue par la loi. Ce faisant, ils peuvent recourir à tous les modes de preuve, quel que soit le montant de l'opération litigieuse.
En France par exemple, la Cour de Cassation a reconnu, le 2 Mai 1989, la valeur probante d'une convention de preuve relative aux paiements électroniques. En pratique, c'est la banque qui prévoit cette possibilité dans les contrats la liant à sa clientèle (contrat d'ouverture de compte, contrat adhérent pour les cartes bancaires, contrat de fourniture des services de banques à domicile ...). Ainsi, par exemple, le contrat adhérent Carte Visa stipule, dans son article 5-2: "Les enregistrements des appareils automatisés ou leur reproduction sur un support informatique constituent pour la banque la preuve des opérations effectuées au moyen de la carte et la justification de leur imputation au compte sur lequel cette carte fonctionne".

Mais, étant donné l'inégalité économique des parties en présence banquier et client, ne pourrait-on pas soutenir que semblable clause n'est valable que si le client renonce expressément à l'exigence d'écrit?
Nous ne le pensons pas car en signant une convention contenant une telle clause, le client renonce tacitement aux dispositions légales sur la preuve écrite. Toutefois, pour éviter une éventuelle contestation sur ce point, les banques devrait insérer, dans les contrats les liant à leur clientèle, une clause prévoyant l'exclusion de ces dispositions. En définitive, l'on constate que, par voie conventionnelle ou par le biais des exceptions au principe de la preuve littérale, tous les modes de preuve peuvent être utilisés. La preuve devient libre comme en matière commerciale En pratique, à l'occasion d'une opération de transfert électronique de fonds, c'est la banque qui détient les bandes magnétiques et les enregistrements en mémoires de ses ordinateurs ou dans la carte à mémoire concernant les détails de l'opération. Par conséquent, c'est à elle que le client devra s'en remettre pour établir la preuve dont il a besoin, contre paradoxalement, cette même banque. De son côté le client se trouve, parfois, en possession des tickets délivrés à l'occasion d'une transaction sur terminal point de vente ou sur un guichet automatique. A ce propos, on peut soutenir que ces tickets ne sont pas d'un grand secours en matière de preuve car, d'une part, ils ne sont pas toujours conservés par les clients qui les jettent après l'opération, d'autre part, les tickets délivrés par les guichets automatiques sont facilement falsifiables.

Est-ce à dire que le client est sans aucun moyen de preuve en cas de litige avec sa banque?
Nous ne le pensons pas car il ne faut pas oublier qu'un différend avec la banque risque de naître à l'occasion d'une erreur ou d'une fraude informatique.
Or, dans ce domaine, il existe une présomption de responsabilité du banquier à l'égard de sa clientèle. Et s'il entend s'en dégager, il sera amené à présenter tous les modes de preuve qu'il détient (bandes magnétiques, bande-journal par exemple).
Ce qui permettra au juge d'apprécier la valeur probante de chaucun de ces moyens confrontés à ceux du client, le doute bénéficiant à celui-ci. Reste à savoir si les magistrats feront une interprétation large ou trop stricte dans ce domaine pour attribuer ou non une valeur probante aux supports informatiques sous toutes leurs variantes. L'incertitude demeure et une intervention législative serait dans ce dernier cas nécessaire.

Moderniser les textes ou créer des textes nouveaux?

En conclusion, divers sont les problèmes juridiques posés par la monétique. Nous avons soulevé un seul d'entre eux lié à la notion de sécurité des paiements électroniques. Nous avons posé la question de savoir si les solutions doivent être recherchées dans le droit classique interprété par les Juges existants ou être l'oeuvre de textes nouveaux. La réponse doit être nuancée. Pour la preuve de l'identité du porteur de la carte et du contenu de l'opération, les solutions sont données soit par la jurisprudence sur la base du droit commun, soit par des textes de loi selon les pays. La jurisprudence, il faut le reconnaître, n'est pas constante, comme par exemple en France et en Belgique, et même inexistante dans d'autres pays, comme le Maroc où le problème se pose avec acuité en pratique. Tantôt les Juges reconnaissent une valeur probante à la signature électronique et aux supports informatiques, tantôt ils la dénient en s'attachant dans ce dernier cas aux principes du Droit commun de la preuve.

Ces atermoiements jurispruden-tiels sèment davantage d'insécurité dans les paiements électroniques. Il existe, bien entendu des solutions sur la base de ce droit commun en ayant recours aux exceptions de l'exigence de l'écrit original, tels le commencement de preuve par écrit et surtout l'impossibilité matérielle de se procurer un écrit. Nous pensons que par conventions, les parties peuvent régler ces problèmes de preuve, le droit commun n'étant pas d'odre public dans ce domaine. Quant aux interventions législatives, elles sont rares sur la question ou timides lorsqu'elles existent dans certains pays. Souvent, elles viennent instaurer des exceptions conditionnelles aux principes de droits commun ou même quand elles annoncent de nouveaux principes reconnaissant la valeur probante des supports informatiques elles les soumettent à des conditions de fond et de forme, laissant la décision à l'intime conviction du Juge. Au plan international, une harmonisation des législations est souhaitable avec l'internationalisation des systèmes de paiement électronique, afin d'éviter des solutions contradictoires et faciliter davantage les transferts électroniques de fonds entre les pays. Finalement et de manière plus générale, nous concluons que le Juriste informaticien n'est pas aussi désarmé qu'on pourrait le croire face aux bouleversements causés par l'utilisation de l'informatique et de la télématique dans les banques. Il n'y a pas vide juridique. Et à ceux qui soutiennent le contraire, nous nous permettons de faire les deux recommandations suivantes:

* Avant de s'engager dans l'examen de tel ou tel problème, il faut avoir des connaissances, au moins élémentaires, sur les technologies nouvelles et sur leur fonctionnement en matière bancaire. Faute de quoi, on risque de "tourner" autour du problème sans le règler ou de soulever un problème qui, en réalité, n'en est pas un. On risque, aussi de faire supporter au droit les imperfections de la technique, parce qu'on tentera en vain de trouver une solution que seuls les progrès technologiques sont en mesure de dégager.
* Il faut se garder de trop généraliser. Chaque cas de figure doit être analysé dans son contexte juridique et technologique. Sinon, tous les principes juridiques acquis seraient à repenser sous le faux prétexte d'inadaptation aux technologies nouvelles. A cette tâche, il est permis d'échapper, sans pour autant repousser ou retarder des innovations législatives qui s'imposent dans plusieurs cas!

E. H. C.

* Délégué Général Adjoint du Groupement Professionel des Banques du Maroc; Expert Assermenté près les Tribunaux en Informatique, Chèques et Bons du Trésor; Consultant en Informatique Bancaire (Monétique, Chèques, Cartes Bancaires); Enseignant et chercheur universitaire; Président-Fondateur de la Revue Internationale "Informatique Juridique et Droit de l'Informatique"; Docteur d'Etat en Informatique Juridique et Droit de l'Informatique; Docteur en Droit Privé.

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