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Les spécificités de la propriété intellectuelle

Par L'Economiste | Edition N°:625 Le 27/10/1999 | Partager


Dennis A. YAO
Professeur-adjoint de politique publique et de management à la Warthon School of the University of Pennsylvania. Il est également ex-membre de la Commission Fédérale du Commerce aux Etats-Unis (US Federal Trade Commission). Ses recherches sont axées sur les domaines de l'antitrust, la propriété intellectuelle et les acquisitions.

Tracy R. LEWIS
Professeur émérite au Département des Sciences Economiques à l'Université de Floride, il est l'ex-conseiller économique de Dennis YAO à la Federal Trade Commission.

· La propriété intellectuelle est souvent inventée par des individus ou des entreprises qui ne sont pas toujours les mieux placés pour l'exploiter
· Elle exige des dispositions antitrust bien spécifiques, car elle diffère des autres formes de propriété
· Elle concerne généralement des domaines de technologie de pointe et des marchés qui sont caractérisés par leur haut degré d'incertitude


Les réglementations antitrust en matière de propriété intellectuelle se limitaient traditionnellement à définir les restrictions que le possesseur d'une propriété intellectuelle peut imposer au détenteur de la licence. Toutefois, la Federal Trade Commission (la Commission Fédérale Américaine du Commerce) s'occupe de plus en plus des questions relatives à la renégociation des contrats "en aval" et au rachat des licences par le détenteur des droits. Nous aborderons dans cet article les problèmes relatifs à l'exploitation en aval de la licence et ses implications antitrust.
Le rachat ou la renégociation des licences sont souhaitables, surtout en cas d'apparition de nouvelles informations sur les technologies ou sur le marché. Ces informations peuvent souligner les déficiences du contrat initial auxquel il faut incessamment remédier.
S'il est vrai que toute relation interentreprises peut et doit être revue et améliorée par des renégociations en aval, les accords relatifs à la propriété intellectuelle ont particulièrement besoin de ce type d'ajustements.
En effet, la propriété intellectuelle concerne généralement des domaines de technologies de pointe et des marchés qui sont caractérisés par leur haut degré d'incertitude. Ce type de contrats concerne également des entrepreneurs ou des entreprises qui s'aventurent généralement sur un terrain qu'ils ne maîtrisent pas, c'est-à-dire que les fonctions et les marchés en question leur sont souvent inconnus. De même, ces contrats exigent des partenariats qui peuvent nécessiter des ajustements de temps à autre.

- Quelle est la spécificité de la propriété intellectuelle par rapport aux autres formes de propriété?
- Nombreux sont ceux qui pensent que la propriété intellectuelle devrait obéir aux mêmes réglementations régissant les autres formes de propriété et non pas bénéficier d'un statut à part. Les régulateurs devraient, par exemple, permettre tout type de licence ou de partenariat entre entreprises, sauf si l'entreprise en question est un concurrent réel ou potentiel.
Un traitement identique pour toutes les formes de propriété signifie une même procédure de contrôle. Or, la propriété intellectuelle peut générer des situations et des problèmes complètement différents des autres types de propriété. Ces divergences impliquent par conséquent des décisions antitrust largement distinctes.
L'incertitude
Certains doutes peuvent être soulevés quant à la valeur réelle de la propriété industrielle et la meilleure façon de l'exploiter et de la commercialiser. De plus, l'inventeur d'un nouveau procédé est toujours mieux informé sur les caractéristiques de sa propriété intellectuelle que n'importe quel détenteur de licence ou agence antitrust. L'incertitude est aussi liée au fait que la nouveauté (qui est souvent associée à la propriété intellectuelle) implique que l'usage et les évolutions futures de cette propriété sont généralement méconnus.
Dans certains cas, la vente ou le simple transfert de licence peuvent être problématiques vu que le développement futur de la propriété est généralement incertain. Les innovations brevetables ou non brevetables posent de nombreux problèmes en ce qui concerne l'octroi de licences et les partenariats en joint-venture.
La propriété intellectuelle est souvent inventée par des individus ou des entreprises qui ne sont pas toujours les mieux placés pour l'exploiter. Ce qui favorise la multiplication des ventes et des accords de licence ou l'établissement de partenariats en joint-venture. Ces derniers sont utiles aussi bien sur le plan personnel que social. Le désir de trouver le meilleur partenaire (ou du moins un partenaire convenable) ne fait que renforcer les incertitudes. Les ventes ou les contrats de licence sont généralement négociés par deux ou plusieurs groupes dont les points de vues sont largement divergents concernant l'avenir de l'invention en question. Par conséquent, les contrats de licence sont souvent compliqués et comportent des clauses de réserve visant à pallier le manque d'information.
La propriété intellectuelle a une autre particularité qui la distingue par rapport aux autres formes de propriété: c'est la renégociation des contrats. En effet, eu égard aux incertitudes qui subsistent quant à la valeur et à l'usage de la propriété industrielle, les deux parties préfèrent généralement renégocier leur contrat plus souvent. Les renégociations sont souhaitables, car il est difficile de prévoir les changements de situations qui pourraient nécessiter, dans l'avenir, une révision des dispositions du contrat initial. A supposer que les changements futurs soient prévisibles, il est toujours difficile d'établir des clauses de réserve dans ces conditions de doute.

L'intérêt public
La propriété intellectuelle est intimement liée à l'intérêt public. A la différence de la propriété privée, la propriété intellectuelle échappe à tout contrôle de son véritable usage ou de ses portées dès qu'elle est livrée au public. La valeur et l'intérêt de la propriété intellectuelle pourraient être remis en question si des clauses de restrictions ne sont pas prévues par le contrat de licence, en vue de préserver la valeur de la propriété. Les innovateurs pourraient être tentés, en l'absence de ces garde-fous, de ne pas introduire leur invention sur le marché et de se réserver l'exclusivité de son exploitation. Ceci risque non seulement de réduire la valeur de l'innovation, mais aussi de reporter les bénéfices de son exploitation et le développement des produits dérivés. De même, le premier souci de chacun des contractants est de s'assurer que l'autre partie ne risque pas d'introduire des améliorations ou des développements sur la propriété intellectuelle à ses dépens. Ces efforts sont stimulés par les marchés actuels qui sont de plus en plus exigeants et concurrentiels.
L'intérêt général nécessite l'établissement d'un certain équilibre entre la stimulation des innovations d'une part et la volonté d'offrir au consommateur final les avantages de l'innovation aussi vite que possible d'autre part.
Ce respect de l'intérêt public est motivé par trois éléments:
· la stimulation de l'innovation;
· l'encouragement de l'accord des licences et du développement de l'innovation;
· l'impact spécifique de l'intérêt commun.

Promouvoir l'innovation
Beaucoup d'économistes pensent que l'innovation contribue, beaucoup plus que toute concurrence par le prix, à l'amélioration du niveau de vie des consommateurs. En effet, du point de vue économique, l'efficacité dynamique (l'inno- vation) prime sur l'efficacité statique (les prix).
L'autre problème relatif à la propriété industrielle est lié à la rentabilité de l'innovation et aux gains qu'elle peut générer pour les bénéficiaires. Ce problème peut être réglé par des réglementations qui protègent la propriété intellectuelle tels que les brevets.
Le brevet accorde au détenteur une exclusivité qui n'est pas souvent synonyme de monopole. La manière dont le brevet peut être exploité sur le marché affecte donc les revenus prévus et partant l'investissement dans l'innovation. Il est donc impératif d'adopter des lois antitrust qui assurent à l'inventeur un retour sur investissement convenable et stimulent ses efforts créatifs.
Il n'y a que peu d'indices sur l'impact réel des restrictions antitrust sur l'investissement dans l'innovation. Il est effectivement difficile d'établir le degré d'influence de ces réglementations sur la stimulation des inventions.
De même, les législations antitrust de la propriété intellectuelle, lorsque la valeur de celle-ci est fortement emmêlée avec la propriété intellectuelle d'un concurrent, ont un impact direct sur l'investissement dans l'innovation.
Vu l'influence des lois antitrust sur la stimulation de l'innovation, toute agence antitrust devrait d'abord commencer par évaluer l'impact des lois existantes sur la propriété intellectuelle (pour savoir si celles-ci encouragent trop ou pas assez l'innovation) avant de promulguer les lois appropriées. Toutefois, les opinions sont largement divergentes sur cette question:
- Est-ce que les changements (aussi minimes qu'ils soient) des lois antitrust ont un impact certain sur la stimulation de l'innovation?
- Si oui, la combinaison des brevets et des dispositions antitrust encourage-t-elle peu ou prou les innovations?

Encourager l'octroi de licences et le développement de l'innovation
Les lois antitrust doivent tenir compte du principe de libre arbitre selon lequel l'inventeur d'un nouveau procédé pourrait se réserver le droit d'usage exclusif de son invention. L'investisseur ne peut exploiter l'invention et la rendre disponible sur le marché que s'il a conclu un accord de licence suffisamment profitable pour lui. La rentabilité d'un contrat de licence est souvent affectée par les lois antitrust relatives à la propriété intellectuelle.
Les consommateurs profitent mieux d'un produit innovateur lorsqu'il est commercialisé par plusieurs entreprise concurrentes. De plus, la valeur réelle de l'innovation ne peut être totalement réalisée que par l'implication d'autres entreprises. Celles-ci peuvent effectivement apporter des compétences et des améliorations supplémentaires; donner accès à une propriété intellectuelle complémentaire, de nouvelles applications, une production efficiente et des procédés de marketing et de distribution beaucoup plus efficaces.
Le détenteur d'une propriété intellectuelle détermine, par son choix du type d'exploitation de cette propriété (brevet, licence, développement commun), l'ampleur des avantages que les consommateurs tirent de cette innovation. Si le détenteur d'une propriété intellectuelle arrive à conclure un contrat qui lui accorde des gains raisonnables, les autres entreprises parviennent en revanche à augmenter considérablement leur part de profits en lançant l'invention sur le marché.
Les restrictions antitrust sur l'usage actuel et futur de l'invention affectent ces choix d'exploitation et, par là même, l'ampleur des bénéfices recueillis par les consommateurs. Ainsi, les lois antitrust peuvent encourager (ou décourager) les différentes formes de licence et de coopération. Ces licences peuvent avoir un impact certain sur la stimulation de l'innovation. Des analyses ont effectivement démontré que l'octroi d'une licence à un concurrent réduit ses compétences innovatrices. Ce qui risque à long terme de réduire le taux des nouveaux produits sur le marché. D'autre part, l'interdiction ou la limitation de ce type d'accords peut briser la concurrence à court terme tout en augmentant le taux des innovations dans l'avenir.
Pour mettre au point des mesures antitrust, les régulateurs ne devraient pas perdre de vue les problèmes de l'information. L'inventeur d'un nouveau procédé est souvent mieux informé sur la valeur et l'intérêt de son innovation. Le souci de confidentialité peut donner lieu à des complications ou à un usage inhabituel des clauses restrictives dans les contrats de licence. Ce qui pourrait nécessiter des ajustements ultérieurs conformément aux réglementations antitrust. L'asymétrie ou le déséquilibre de l'information (lorsqu'une partie détient l'information pertinente au détriment de l'autre partie) accentue également la difficulté de réglementer les accords de licence et de prévenir les pratiques anticoncurrentielles.

Impact spécifique de l'intérêt commun
Nous avons abordé, jusqu'à présent, les lois antitrust existantes et leur impact sur les choix d'utilisation et de développement de la propriété intellectuelle. Mais lorsqu'un cas concret se présente, certains prétendent que l'intérêt et le bien-être des consommateurs (en cas de mise en vente du produit) devraient l'emporter sur toute autre considération. Cette préoccupation par l'intérêt des consommateurs se traduit par des mesures comptables qui déterminent si les avantages offerts au consommateur augmentent ou régressent suite à l'introduction de ce produit innovateur sur le marché.

Les ajustements en aval
Comment les autorités antitrust pourraient-elles intervenir pour apporter des modifications sur un contrat de licence conclu entre une entreprise "A" et une entreprise "B"?
Pour mieux comprendre ce problème, considérons le cas suivant:
Une entreprise "A" détient le brevet d'un nouveau procédé. Les lois antitrust l'incitent à octroyer une licence à d'autres entreprises concurrentes, car la licence a l'avantage de réduire le prix du produit. Supposons que les lois antitrust autorisent l'entreprise "A" à accorder une licence à une entreprise concurrente "B", avec une clause de sauvegarde qui permettra à l'entreprise "A" d'abroger le contrat à tout moment pour récupérer le droit d'exploitation de son invention.
Supposons, à présent, que "A" ait accordé à "B" une licence permanente, sans aucune disposition relative au rachat de la licence. l'entreprise "A" pourrait tenter plus tard de racheter la licence. Cette transaction devrait-elle être autorisée ou pas?
L'approbation du rachat doit en fait être conditionnée par les dispositions du contrat initial. En effet, il faut tout d'abord s'assurer que l'autorisation de rachat (ou tout autre modification des termes du contrat) est parfaitement légale. Toutefois, ce critère de jugement ne peut être appliqué systématiquement. La loi ne peut bloquer toute opération de rachat en se fondant simplement sur le fait que celle-ci n'est pas stipulée par le contrat d'origine. En revanche, l'autorisation de ce type de transactions est susceptible de stimuler la concurrence ainsi que l'usage de formes plus innovatrices pour les contrats de licence.
L'on pourrait cependant être tenté de soulever les questions suivantes:
- Pourquoi les entreprises "A" et "B" n'ont-elles pas conclu, dès le départ, un accord exhaustif qui aurait prévu toutes les éventualités?
- Pour quelle raison les autorités antitrust doivent-elles trouver des solutions à ce type de problèmes alors que "A" et "B" auraient pu les prévoir et les résoudre au moment de le conclusion de l'accord initial?
En général, ce type de contrat exhaustif, prévoyant le terme ou l'ajustement des dispositions du contrat de licence, n'est pas très prisé par les entreprises et ce, pour diverses raisons.
D'abord, il est extrêmement coûteux pour les entreprises "A" et "B" de spécifier, dans leur contrat d'origine, toutes les clauses de réserves possibles dans l'avenir et stipuler les actions appropriées pour chaque cas de figure. En outre, certaines clauses de réserve ne peuvent être entérinées par le justice, étant donné que le juge ne peut vérifier ex post si tel événement s'est réellement produit ou pas.
D'autre part, le type de contrat que "A" a signé avec "B" peut révéler des informations à l'agence antitrust sur les caractéristiques du procédé breveté qui est en possession de l'entreprise "A".
Comme nous l'avons déjà souligné, il peut se révéler extrêmement coûteux de rédiger un contrat complexe avec de multiples clauses de réserve.
De plus, si l'entreprises "A" insiste pour établir un contrat incluant des clauses de réserve, qui lui accordent le droit de rachat, ceci pourrait laisser entendre que le brevet, objet du contrat, soit facilement imitable ou transférable. Ce qui signifie que l'entreprise "A" risque de ne pas introduire son nouveau procédé sur le marché si ces réserves ne sont pas approuvées par les autres entreprises.
Par contre, si "A" accorde une licence permanente à "B", sans aucune clause de rachat, cela pourrait impliquer que "A" n'a nullement besoin de se protéger contre d'éventuelles imitations ou appropriations par d'autres entreprises. Autrement dit, l'entreprise "B" compense ou dédommage l'entreprise "A" contre le risque d'expropriation en contrepartie de son accès au nouveau procédé en possession de "A".
Voyons maintenant les arguments contre des clauses de rachat. Le fait que "A" n'ait pas stipulé des clauses concernant le terme du contrat pourrait indiquer qu'elle n'a pas estimé que des dispositions spécifiques étaient nécessaires pour conclure un accord de licence. Par conséquent, nul besoin, pour l'agence antitrust, d'autoriser l'abrogation du contrat, puisque les deux parties n'ont pas jugé nécessaire de le spécifier lors de la conclusion du contrat initial.
Nous pensons, toutefois, qu'il est dangereux de mener ce genre de raisonnement trop loin, surtout en ce qui concerne les ajustements de contrat. Prétendre qu'un ajustement du contrat de licence n'est possible que si une clause spécifique est stipulée dans l'accord initial serait peu judicieux. En effet, il est pratiquement impossible de prévoir toutes les éventualités dès le départ. De plus, certaines dispositions peuvent être rejetées par l'autre partie lors de la négociation du contrat d'origine.
Est-ce qu'un contrat ouvert, comportant des dispositions qui permettraient une renégociation ultérieure par exemple, pourrait constituer la solution adéquate?
Effectivement ce type de contrat permet de parer nombre de complications futures. Toutefois, les autorités antitrust ne considèrent pas ces contrats ouverts comme un dispositif qui peut éventuellement dispenser les entreprises d'avoir recours à leur organisme.
Les contrats à durée déterminée sont également avantageux dans la mesure où les deux parties peuvent renégocier le contrat de licence à son terme.
Mais le fait de se baser sur les terme du contrat initial est problématique dans la mesure où les conditions qui prévalaient au moment de la signature du contrat d'origine ne correspondent pas forcément aux conditions lors de la renégociation du contrat à son terme.
Les termes du contrat original encouragent et protègent les accords de licence dans un contexte caractérisé par l'incertitude (surtout concernant les conséquences ou les possibilité imprévisibles au départ), les différents problèmes de vérification et les divergences d'opinions. Il est toutefois, souhaitable de se limiter à l'utilisation de l'information (ou du manque d'informations) disponible au moment de la conclusion du contrat initial.


En bref


La propriété intellectuelle diffère des autres formes de propriété en raison des incertitudes relatives à sa valeur et à son usage.
L'intérêt public devrait également être pris en considération. En effet, en l'absence de garde-fous, les innovateurs pourraient s'abstenir d'introduire leur inventions sur le marché, ce qui risque de retarder le développement de produits dérivés.
Les avis divergent concernant l'impact des changements mineurs des règlements antitrust sur l'innovation.
Pour établir des lois antitrust équitables, il faudrait tenir compte du problème de déséquilibre de l'information (lorsqu'une partie détient l'information pertinente au détriment de l'autre). Les ajustements en aval des contrats de licence ou le rachat de l'invention par son propriétaire constituent un véritable casse-tête pour les instances antitrust.

Syndication Financial Times-L'Economiste
Traduction: Aziza EL AFFAS

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