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La Moudawana a deux ans
Première partie: Mariages, bilans et résistances
Par Zakya DAOUD

Par L'Economiste | Edition N°:2229 Le 08/03/2006 | Partager

La nouvelle Moudawana a deux ans. Le temps est venu d’un bilan critique autorisé par la nature du texte et par le fait même qu’en le présentant au Parlement, le Souverain a dit: «Ces dispositions ne doivent pas être perçues comme des textes parfaits».Ce texte présente des avantages indéniables et une avancée, reconnue, au plan des droits de la femme, ce qui n’empêche pas de relever quelques failles et certaines faiblesses dues à des survivances non dépoussiérées, pour des raisons évidentes, mais qui rendent l’application difficile. Une des avancées qui peut aussi être une des failles principales est l’intervention accrue, constante, omniprésente de la justice, comme le spécifie l’article 3: «Le ministère public est partie principale dans toutes les actions visant à l’application des dispositions du présent code». Or, en l’état actuel de la justice, avec une absence de moyens, surtout humains, cette place prépondérante accordée à des juges qui n’adhèrent pas forcément à l’esprit du nouveau texte ou restent par trop marqués par les dispositions précédentes, fragilise la réforme et en constitue, jusqu’alors, au vu des enquêtes opérées, la principale inconnue.. Mariage: Les changements Le livre I, du mariage se caractérise par un effort notable d’égalité: nécessité du consentement mutuel, union entre deux personnes fondée sur le respect commun, coresponsabilité du ménage, qui remplace le texte précédent où le devoir d’obéissance contrebalançait le devoir d’entretien. Aujourd’hui, les droits et les devoirs sont réciproques, la famille est fondée sur la direction conjointe des deux époux (art. 4), qui se doivent mutuellement fidélité, et ont l’obligation de se concerter (art. 51). Cet article 51 fait montre d’un nouvel esprit: égalité et coresponsabilité des époux vis-à-vis de l’enfant (art. 20, 54, 164, 231, 236), concertation, bons rapports, cohabitation, entraide, observance du planning familial, égalité des partenaires, participation conjointe, encore qu’imprécise, à la prise en charge et à la gestion du ménage. Egalité également en matière de mariage des mineurs et pour l’âge du mariage (18 ans pour l’homme et la femme, sous réserve de dispenses autorisées au cas par cas par le juge). La femme peut ester en justice en cas de mariage forcé, intenter une procédure en nullité et demander même des dommages et intérêts.Le wali matrimonial n’est plus obligatoire pour les personnes majeures, quel que soit leur sexe (art. 24 et 25), mais comme cette disposition avait été contestée, elle peut être maintenue si la femme le désire. Egalité également pour les dispositions particulières concernant les Marocains émigrés (art. 14 et 15(1)), eux aussi enfin pris en considération avec leurs problèmes particuliers et qui ne sont plus contraints de recourir à l’acte adulaire seulement. L’équité est également érigée en principe directeur pour la réduction des abus liés notamment à la dot dont le rôle moral et symbolique est mis en avant (art. 26 et 34), pour la limitation des exigences réciproques lors des fiançailles (art. 6): refus de la contrainte et du dol (art. 23), règles en matière de rupture des fiançailles, considérées comme un prémariage, légitimation d’un enfant issu de celles-ci (art. 156), obligation de la preuve légale, y compris par l’ADN des époux, pour la reconnaissance de la filiation. Equité encore que la réintégration par voie de justice (art. 53) dans le logement d’un conjoint qui aurait été expulsé par l’autre et donc droit de jouissance commun du domicile conjugal. Equité toujours que l’article 49 sur la possibilité d’un contrat annexe à l’acte de mariage qui spécifierait la gestion commune et le partage éventuel des biens acquis durant le mariage, ce qui est une forme de la communauté réduite aux acquêts de la loi française. La forme civile du mariage est admise, ses formes administratives et juridiques, son contrôle, sont facilités par une extension de l’état civil, ce qui est également un progrès qui reste toutefois à concrétiser partout. Il faut aussi saluer le souci du texte de protéger les intérêts des enfants mineurs (art. 54, 85 en matière de pension alimentaire, art.168 en matière de logement,) y compris et surtout des enfants orphelins de père et/ou de mère et le souci de veiller à leur entretien et à leur soutien. Ce même souci se retrouve dans la partie concernant la capacité et la représentation légale, notamment dans les articles 265 à 276.A ce stade, et sans être spécialement versé dans les questions juridiques, on peut cependant relever certaines failles de la loi. Ainsi, les questions de prise en charge du foyer et de gestion des biens sont trop floues (art. 51), comme si le texte n’osait pas trop y insister. Dans le chapitre de la pension alimentaire, on trouve (art. 195 et 197) des dispositions qui maintiennent le devoir d’entretien du mari, lequel n’est pas clairement établi dans le chapitre sur le mariage. Il n’est donc pas étonnant que l’on ait signalé des difficultés d’application en matière de pension alimentaire, d’autant que le fonds d’entraide familiale annoncé n’a toujours pas vu le jour.On trouve aussi que ce devoir d’entretien, en contradiction avec la coresponsabilité, est maintenu dans la partie divorce (art. 102) pour défaut d’entretien. La question de l’entretien n’est pas mineure: si une femme est entretenue comme la loi l’y oblige, peut-elle être une vraie partenaire comme la loi l’y oblige aussi? Même contradiction pour l’article 49 sur la gestion et le partage du patrimoine: le texte est d’une prudence qui ouvre la voie à toutes les interprétations et d’ailleurs, comme il n’est en rien obligatoire, les difficultés s’accumulent quant à son application. . Bilan pour les mariages: résistancesOn peut aussi relever certaines formulations absconses (par exemple, art. 47). D’une façon générale, ce premier livre du mariage instaure une intervention et un contrôle de la justice accrus, au point que l’on peut se demander à quoi servent les adoul (art. 65). Ces auxiliaires de justice devenus des personnels d’appoint, et qui l’ont parfaitement compris, pour avoir protesté dès l’approbation parlementaire de la Moudawana, sont habilités à dresser des actes (mariage, décès, divorce) sous le contrôle du tribunal, ce qui ne peut que faire figure de survivance, puisque selon l’esprit du texte, les fonctionnaires de l’état civil devraient être chargés de telles tâches. Sur l’application de ces profondes modifications, le ministère de la Justice a aligné au bout d’un an des chiffres triomphalistes: les mariages se seraient maintenus au même niveau et auraient même augmenté de 7,61% la seconde année. Les procédures seraient beaucoup plus rapides, les expulsions du domicile conjugal auraient fortement diminué. Il y aurait eu 200 actes de partage des biens consignés en marge de l’acte. Les associations contestent ces données: la LDDF note un taux élevé de mariages précoces, qui devaient rester exceptionnels: sur 3.730 demandes de recours, 3.603 auraient été acceptées par les huit tribunaux participant à l’enquête. On n’aurait compté que 127 rejets: 12% sur deux mois à Casablanca, 2% seulement à Marrakech, 5 % à Rabat, etc. Les expertises médicales, les investigations sociales, les auditions des mineures n’auraient pas été assez prises en compte. Ce qui s’inscrit nettement en contradiction avec l’esprit et la philosophie de la loi. Les juges, déclare la LDDF, se fondent sur la capacité physique de supporter les obligations du mariage, les conditions sociales et économiques de la mineure, les liens de parenté entre les futurs époux, et «l’existence de traditions dominantes dans certaines régions», ce qui n’est pas normal! Ainsi, un juge estime la mineure en position de convoler parce qu’elle a observé le jeûne du Ramadan pendant deux ans! Seuls l’âge trop précoce de la future épouse et son désir de poursuivre des études sont de nature à entraîner le rejet. La LDDF en conclut qu’il faut faire appliquer la convention internationale sur les droits des enfants, limiter l’âge des exceptions, organiser la répression pour limiter le mariage précoce et faire procéder à des expertises médicales. L’enquête est en tous cas éclairante sur les résistances sociétales et juridiques aux changements apportés par le code, devenues désormais des violations de la loi et qu’il faut considérer comme telles.. Les formes de dissolution du mariageC’est sur le divorce que l’opinion publique nationale et internationale attendait le nouveau code, car c’est en ce domaine que les inégalités étaient les plus flagrantes et les protestations les plus nombreuses. Le code a innové, il a introduit de nouvelles formules, notamment le divorce par consentement mutuel, appelé droit d’option (art. 114), le divorce judiciaire, par jugement (art. 77, 78, 79 et 87), la procédure de désunion (art. 45, 94 et 97), au moins deux tentatives de conciliation (art. 82, 86, 94 et 95) sous le contrôle du juge ou d’arbitres nommés par lui. Il prend en compte «le droit de discorde», ce qui est une avancée, il précise mieux (art. 84) ce qui est du à la femme et son droit au logement pour elle et ses enfants, le droit à l’information de l’épouse en matière de divorce et précise mieux les délais des actes et la nécessité de célérité.Mais le texte, pour ne pas rompre avec la tradition, maintient pour autant toutes les anciennes formules de dissolution des liens matrimoniaux, qui sont en contradiction totale avec ces avancées, ce qui fait figure d’empilement bizarre et ne facilite pas la tâche du juge. Ainsi, si la femme veut demander le divorce, elle doit toujours prouver l’absence, le vide rédhibitoire, la continence, le délaissement, le préjudice, le défaut d’entretien, etc, à sa charge (art. 98), ce qu’on ne peut s’empêcher d’estimer contradictoire avec les nouveautés égalitaires et progressistes du code. Egalement avec l’art. 97 qui le précède et qui se fonde sur l’impossibilité de conciliation et donc le prononcé du divorce par le juge. Quant au droit de discorde (art. 94 et 95), il n’impose pas de preuve, et l’article 100 conseille d’ailleurs à l’épouse de s’y référer si elle ne parvient pas à prouver le préjudice et par l’audition de témoin. Alors pourquoi avoir conservé cet article 98? Mais l’article 101 revient lui sur l’article 100 en parlant de l’indemnité due pour préjudice. Les articles 99 et 113 tendraient d’ailleurs à annuler toute demande de divorce formulée par la femme à ses risques et périls, puisque le juge peut statuer… Cela fait donc un empilement dans lequel on se perd.De même, la répudiation est maintenue (art. 39) avec toutes ses dispositions antérieures, y compris le don de consolation (art. 84) et le fait que par le tamlik la femme peut se répudier elle-même (art. 89): après trois divorces et, un remariage, le mari peut reprendre sa précédente épouse, ce qui fait figure de reliquat dépassé et quasi obscène. D’ailleurs, l’article 61 est en contradiction, sur le plan notamment de la maladie avec l’article 39: le mariage est estimé vicié si l’époux vise à rendre licite la reprise de l’ex-épouse en mariage par son mari précédent. Alors qu’est-ce que cela signifie? Il aurait fallu procéder à une étude sociologique sérieuse et poussée pour savoir combien de cas sont concernés par ces dispositions avant de maintenir ces survivances puisque le divorce est devenu plus judiciaire. D’ailleurs, ces dispositions de prise et de reprise de femmes comme une marchandise dont on se défait pour mieux la reprendre, sont aussi en contradiction avec les articles 44 et 45 concernant la polygamie puisqu’ils précisent qu’en ce cas-là «le divorce est réputé définitif et irrévocable». Pourtant, on pourrait tout aussi bien imaginer, et le texte le fait dans d’autres endroits, des polygames, divorçant de leur seconde épouse pour reprendre la première. Seulement, de ce fait, ils n’en auraient pas le droit! Et puis le divorce par serment (art. 91), base même de la procédure de répudiation, est devenu sans effet. On ne comprend donc pas pourquoi la formulation de la répudiation battue en brèche dans le texte est cependant maintenue, de même que le khôl (voir encadré).Ces formes désuètes de divorce sont non seulement en contradiction avec l’esprit du texte mais encore avec ses dispositions puisque la Moudawana elle-même conseille presque dans chaque cas de se référer aux nouvelles formes de divorce. . Divorces: le bilan Là encore, le ministère aligne des résultats triomphants: les divorces auraient baissé de 27 à 72% selon les régions, au bout d’un an d’application de la nouvelle Moudawana, voire de 40% au bout de la seconde année. Ils seraient à 41% désormais réclamés par les femmes, les procédures de conciliation fonctionnent, le khôl ne représenterait plus que 24% des divorces et l’introduction du divorce par consentement, aurait provoqué le recul à 75% des divorces par compensation. Malgré la complexité des procédures de divorce, le ministère est optimiste : les femmes divorcent moins et mieux! La LDDF conteste ces chiffres: s’il y a effectivement eu 10.449 divorces prononcés en un an, la LDDF, après enquête, signale que du 5 février au 12 avril 2004, 7.092 l’ont été dans neuf tribunaux. Or les statistiques n’ont pu être répertoriées dans 60 autres tribunaux, du fait de retards dans le traitement des données! Etant donnée, l’absence de statistiques antérieures, il est difficile de savoir si ce chiffre est en retrait par rapport aux autres années, d’autant que les retards de traitement des dossiers sont importants! A Casablanca, relève la LDDF, du 21 octobre 2004 au 18 février 2005, les demandes de divorce s’élevaient à 5.239 et la justice n’avait tranché que 1.179 cas. Selon la LDDF, les juges continueraient, en dépit de la loi, à privilégier les divorces par khôl. A Rabat, de février à juillet 2004, on compterait 287 divorces jugés sur 335 réclamés, 127 divorces réversibles sur 250 réclamés, 79 divorces pour préjudice sur 396 réclamés et seulement 81 divorces par désunion, procédure mal acceptée et même souvent rejetée par les juges. Les genres de divorce défavorables aux femmes, réversible et khôl, resteraient donc la majorité. Sur 8 tribunaux, on ne compterait que 91 cas de divorce par désunion. La LDDF constate donc que les magistrats rejettent presque systématiquement le divorce par désunion, que le Parquet n’est pas présent lors des séances de divorce, qu’une pression morale s’exerce sur les femmes pour accepter des arrangements à l’amiable et notamment un chantage sur la garde des enfants et qu’il leur est toujours très difficile de prouver les préjudices subis. Elle indique aussi que l’article 53 sur l’expulsion du domicile conjugal est long et difficile à appliquer, qu’il faut créer des centres d’accueil pour les femmes, sanctionner l’expulsion, aggraver les peines surtout en cas de récidive, pénaliser les actes, prendre des mesures dissuasives et sensibiliser davantage les citoyens sur ces faits d’expulsion. Pour la LDDF les assistantes sociales doivent être requises, le parquet doit être obligatoirement présent dans les divorces et le ministère doit se dynamiser pour faire appliquer la loi. D’autres enquêtes, dans la presse, il ressort que les femmes battues, de plus en plus nombreuses, réclament désormais le divorce ainsi que des femmes d’environ 50 ans aspirant à la paix et à la sérénité après une vie au service de leur mari, qui, soudain, abandonné, ne comprend pas ce qui lui arrive. Ce serait un des effets, dans les milieux aisés urbains, de la promulgation de la nouvelle Moudawana, ce qui permet à certains d’écrire que le divorce serait devenu une rente…«D’autres enquêtes, dans la presse, il ressort que les femmes battues, de plus en plus nombreuses, réclament désormais le divorce ainsi que des femmes d’environ 50 ans aspirant à la paix et à la sérénité après une vie au service de leur mari, qui, soudain, abandonné, ne comprend pas ce qui lui arrive. Ce serait un des effets, dans les milieux aisés urbains, de la promulgation de la nouvelle Moudawana, ce qui permet à certains d’écrire que le divorce serait devenu une rente…«


Le maintien du khôl

Une des faiblesses de la Moudawana est d’avoir maintenu la formule du khôl, rachat par l’épouse de sa liberté, qui, de ce fait, s’apparente à une forme d’esclavage. La LDDF rappelle d’ailleurs que le khôl, selon la jurisprudence musulmane, n’est que la restitution de la dot(1). Il est devenu bien autre chos! Or, le texte le maintient, alors qu’il est en contradiction avec les autres formules de divorce et que le seul rappel des textes coraniques aurait du suffire à le supprimer. Les articles 115, 116, 120 et 124 sont uniquement consacrés au khôl et à sa contrepartie. Par contre, l’article 117 précise heureusement: «l’épouse a droit à restitution de la compensation si elle établit que son khôl est le résultat d’une contrainte ou d’un préjudice…». Cela tendrait donc à atténuer les effets du khôl, mais encore faut-il, là encore, le prouver, par la femme et à ses frais? Toujours à propos de la compensation qui parfois s’appelle khôl et parfois compensation, alors que l’esprit de la chose est le même, on relève cette bizarrerie, pour ne pas dire plus de l’article 119 d’où il ressort que si la femme est insolvable, elle peut donner en compensation les droits de ses enfants ou leur pension alimentaire. On croit rêver. A moins, bien entendu que je n’aie pas compris, ce qui n’est pas impossible… Le khôl reste donc un moyen de chantage et de coercition, ce qui est inacceptable. La femme, qu’elle soit mineure, dans l’ancien texte, ou partenaire, dans l’actuel, demeure susceptible de racheter sa liberté, soit par le fruit de son travail, soit par celui de son héritage et cette forme de dissolution du mariage, au vu des bilans, a la faveur des juges: ainsi sur 4 tribunaux, Rabat, Ouarzazate, Goulmim et Fquih Ben Salah, on compte en 2004, 883 divorces khôl, soit 97,35% et seulement 24 divorces par désunion, soit 2, 65%!--------------------------------------------------------------------------(1) Verset 19, sourate des Femmes.

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