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Contractualisons le droit des sociétés!
Par Abdeljalil ELHAMMOUMI, docteur en Droit

Par L'Economiste | Edition N°:2022 Le 17/05/2005 | Partager

Depuis sa sortie, démesurément médiatisée, la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes a fait l’objet de nombreux colloques, commissions, études et publications. Entre bienfaits et méfaits, elle n’arrive pas, 9 ans après sa publication et 6 ans de son entrée en vigueur(1), à faire l’unanimité. Pourtant, elle n’est pas la seule à toucher le tissu économique marocain. La loi n° 05-96, relative aux autres formes de sociétés commerciales n’a pas soulevé autant d’intérêt. Or, les deux lois participent au même chantier d’assainissement de la vie des affaires, avec comme corollaire une accentuation de la pénalisation et comme dégâts collatéraux d’abord une «procédurisation» à outrance du droit des sociétés et, ensuite, une forte réduction de la marge de la liberté d’entreprendre. Les deux textes ont abouti à une véritable institutionnalisation de structures de droit privé. Et ils ont trahi, de ce fait, l’autonomie de la volonté, principe sacro-saint du libéralisme économique. Pourtant, nos entrepreneurs n’y ont vu que la prison.Cette approche ne semble pas cohérente. A force de rigidifier cette discipline, les deux lois précitées donnent l’impression de réglementer le «droit des procédures sociétaires» et non pas le «droit des sociétés». Rien n’est laissé à la liberté des futurs associés, sauf peut-être le choix de la raison et du siège sociaux. . Droit est légitime quand il est convaincantSi la loi est la convention d’une nation tendant à assurer la paix et la prospérité sociales dans un domaine donné, il en va exactement de même pour les statuts d’une société. Une communauté de personnes qui conviennent d’une manière de mettre en commun leurs facultés et d’en partager les fruits. Pourquoi donc prédéfinir cette «manière»?L’intervention de la loi en droit des sociétés doit se justifier principalement par les impératifs de protection des contractants de la société (les tiers) et de la transparence de la gestion. Il s’agit de questions relevant de l’ordre public qu’il n’est ni prudent ni opportun de sous-traiter à la volonté des associés. Au-delà des implications de ces deux impératifs, l’autonomie de la volonté doit s’épanouir amplement. Intervenir dans la définition des rapports de force (quorum et majorité…), dans la définition des modes de gestion, dans les procédures de désignation ou de cooptation d’un administrateur, dans l’instauration et le fonctionnement d’une assemblée ordinaire et d’une autre extraordinaire, dans la nature des titres à émettre, etc; non seulement cela complique le fonctionnement des sociétés, le rend lourd et coûteux, mais suscite, également, une désaffection à même d’en assurer l’ineffectivité. Or, «le droit trouve son efficacité lorsque le contenu de ses normes arrive à convaincre son auditoire de sa pertinence, de sa justesse»(2). Plus, cet interventionnisme se traduit par une incohérence du périmètre du corpus pénal intégré dans le texte des lois en question, censé, en principe, se limiter à protéger l’ordre public, en l’occurrence économique, le contrat devant se charger du reste. Certes, la loi se doit de protéger même les intérêts privés. Mais elle doit se garder de se substituer à la volonté des intéressés pour la perception de la portée de ces intérêts. Par exemple, la loi saura-t-elle mieux définir le mode de gestion adéquat à un partenariat que les partenaires intéressés eux-mêmes? Nous ne le pensons pas. La loi devrait se limiter à exiger que précision en soit faite dans les statuts sans en fixer le contenu.L’exemple du quorum et de la majorité, dont la loi définit les niveaux au-dessous desquels les statuts ne peuvent descendre, est éloquent. Ces minima n’ont jamais protégé ni les minoritaires ni les majoritaires. Cette fonction de défense est une action conjointe de l’actionnaire, d’une part, et du juge, d’autre part. D’où d’ailleurs la théorie de l’abus de droit de vote qui a révolutionné le droit des sociétés. La contractualisation du droit des sociétés permettrait une reconquête de la souveraineté de la volonté des parties sur leurs rapports, droits et obligations réciproques, la loi se limitant à renforcer la stabilité des rapports juridiques de la société vis-à-vis des tiers et la transparence de la gestion de celle-ci vis-à-vis de l’ensemble des intérêts qui y sont liés; ce qui va de la préservation du crédit nécessaire à l’épanouissement de l’investissement.Ainsi conçue, la contractualisation du droit des sociétés ne devrait pas avoir des portées différentes selon que le capital de la société est ouvert au public ou fermé. Les impératifs de stabilité et de transparence devraient être appréhendés de manière identique, étant donné que l’enjeu en est la préservation de l’ordre public économique. Certes, le cercle de l’étendue de transparence est différent. Une société fermée ne doit pas étaler ses comptes avec la même publicité qu’une société cotée qui doit rendre des comptes au marché. Les destinataires de l’information ne sont pas les mêmes. Toutefois, il n’y a pas de raison que la substance de l’information soit différente. La portée de la liberté contractuelle devrait également être identiquement appréciée.. Il y a des difficultés pratiquesLa contractualisation du droit des sociétés soulève, néanmoins, des difficultés d’ordre pratique. Un entrepreneur est très rarement vigilant sur les termes des statuts dont le modèle lui est proposé par la fiduciaire. La contractualisation implique une révision fondamentale de ce comportement puisqu’elle s’accommode très mal de la pratique de l’établissement d’un modèle de statuts fourgué à toute société quels qu’en soient l’objet et la nature du tour de table. Elle impose une prise en main par les actionnaires de la négociation des statuts, au moment de la constitution de la société, comme tout contrat et les imprégner de leur vision des rapports de force qui doivent la prédominer. Quant aux actionnaires attentifs exclusivement à la plus-value et aux dividendes, la loi se chargera de leur assurer une transparence de gestion à même de réduire, au maximum, les risques d’abus de gestion. Pour les actionnaires des sociétés faisant appel public à l’épargne, caractérisées par l’éloignement de l’actionnaire du centre de décision, le Conseil déontologique des valeurs mobilières, le CDVM, est censé veiller au grain.Enfin, la contractualisation aura un effet bénéfique sur l’étendue du dispositif pénal dans les lois n° 17-95 et 05-96. Celui-ci sera spontanément réduit au strict nécessaire, laissant de l’espace aux sanctions civiles compatibles avec la nature contractuelle de la société. Une manière de trouver un terrain d’entente entre les exigences de l’ordre public et le risque inhérent à l’acte d’entreprendre. Une manière de ramener la notion de criminel financier à celle de droit commun. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------(1) LA loi était immédiatement applicable pour les sociétés à créer, mais a prévu un délai de mise en harmonie des statuts pour les sociétés créées antérieurement à sa publication.(2) Droit, Finance, Autorité (les modes de régulation juridique propres aux autorités de marchés financiers), Rapport de recherche établi par le Laboratoire de sociologie juridique, Université Panthéon Assas (Paris II) – CNRS, septembre 1999, p. 45.


On a jeté le bébé avec l’eau du bain

L’exigence d’un capital minimum est un autre exemple de la perte de l’initiative. Le commun des mortels des entrepreneurs ne prête aucune importance au capital de ses partenaires, la solvabilité de ceux-ci n’étant pour lui que l’existence de la provision des chèques qu’ils lui remettent en paiement de ses prestations. Le banquier, quant à lui, est beaucoup plus vigilant (ou est censé l’être) pour s’en suffire comme indicateur de bonne santé financière de ses clients. D’ailleurs, souvent, c’est lui qui édicte à chacun de ces derniers, entre autres, le capital minimum dont il faut disposer, non pas comme garantie, mais comme preuve d’implication sérieuse des actionnaires dans les affaires de la société emprunteuse. Rien de choquant. C’est la liberté contractuelle.Peut-être soucieux de cet état de choses, le législateur a inséré dans la loi n° 17-95 un titre relatif à la société anonyme entre sociétés, communément appelée SAS, à forte dose contractuelle. Les associés en «conviennent librement de l’organisation et du fonctionnement»(1). Hormis les dispositions pénales, seuls 12 articles lui sont consacrés. Toutefois, comme son nom l’indique, elle ne peut être créée qu’entre sociétés réunissant un certain nombre de conditions préalables. Pour quelle raison? Pourquoi ne pas en avoir fait le droit commun de la société anonyme ? En tout cas, aucune raison d’efficacité économique ou de risque juridique n’a été avancée pour en interdire l’accès aux personnes morales autres que les sociétés (coopératives, offices publics…) et aux personnes physiques.Dans notre droit, existent des dispositions extrêmement intéressantes sur le contrat de société (articles 982 et suivants du DOC), comme existaient un certain nombre de textes régissant les formes commerciales. Il est vrai qu’un lifting s’imposait. Mais l’abandon ne semblait pas justifié. En 1996, le législateur a malheureusement jeté l’eau du bain et le bébé avec. (1) Article 426 de la loi n° 17-95.

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