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Cartes bancaires : En l'absence de lois, la fraude en matière de cartes bancaires évolue vers la dépénalisation

Par L'Economiste | Edition N°:27 Le 30/04/1992 | Partager

La technologie et la pression commerciale des banques sont plus rapides que l'évolution du droit. Faute de réglementation en matière de cartes bancaires et notamment d'utilisation abusive par le titulaire, ou d'utilisation par les tiers de cartes volées ou perdues, trois questions restent posées sur le plan juridique:
· L'utilisation abusive constitue-t-elle un délit pénal?
· Qui du porteur ou la banque doit supporter la charge des retraits frauduleux?
· A qui incombe la charge de la preuve?

Deux solutions diamétralement opposées ont été soutenues: en matière d'utilisation abusive des cartes bancaires. La première estime que le principe général d'interprétation stricte de la loi pénale ne permet pas d'étendre l'application du droit pénal classique à des faits non prévus expressément par des dispositions qui y sont contenues. Qu'il y a lieu donc pour lutter contre les abus, de créer des règles juridiques spécifiques et de prévoir par contrat: l'irrévocabilité du paiement, une convention de preuve qui déroge à la règle du droit civil marocain selon laquelle au dessus de 250,00DH l'écrit est nécessaire. Et de définir contractuellement qui doit supporter la charge de la preuve et quelles sont les preuves recevables car si la preuve est libre entre commerçants les titulaires ne sont pas tous forcément commerçants et bénéficient des dispositions de l'article 443 du D.O.C.(1) La deuxième solution est celle qui propose au juge de faire un effort d'interprétation et d'appliquer les textes prévus pour la répression du vol, escroquerie, abus de confiance et faux, à l'utilisation des cartes bancaires au delà des possibilités de compte (2) engageant ainsi la responsabilité pénale du client, et sa responsabilité civile en cas de perte ou de vol à moins d'en informer la banque par téléphone ou par télex et d'en faire confirmation par écrit.
En posant la question de savoir qui doit supporter les conséquences pécuniaires entre la déclaration par téléphone ou par télex et sa confirmation par écrit? Pour conclure que la banque est responsable dès qu'elle est mise au courant par n'importe quel moyen de communication.
Le point de vue selon lequel les articles 505, 540 et 547 du code pénal réprimant le vol, l'escroquerie, et l'abus de confiance sont applicables à l'utilisation abusive d'une carte bancaire ne repose sur aucun texte ni aucune jurisprudence.
En outre il se heurte à quatre critiques majeures: la première est constitutionnelle, la seconde est légale, la troisième est jurispru-dentielle et la quatrième est d'ordre pratique.

En effet, l'article 10 de la constitution stipule "nul ne peut être arrêté, détenu, ou puni que dans les cas et les formes prévues par la loi" cette disposition constitutionnelle ne permet pas d'incriminer l'utilisation abusive des cartes bancaires, car elle n'est pas qualifiée de délit par la loi.
L'article 3 du code pénal précise que "nul ne peut être condamné pour un fait qui n'est pas expressément prévu comme infraction par la loi".Le principe de la légalité de la répression donne à celle-ci le caractère objectif fondamental sans lequel on ne peut parler de "justice"(3).
S'il appartient aux juges de rechercher un juste équilibre entre les intérêts de la banque et les droits des clients, nul n'a intérêt à remettre en question le principe de la légalité, ni les règles qui régissent les preuves, car ils forment la base de tout l'édifice légal d'une démocratie.
Dans les relations qu'entretiennent le banquier et son client c'est le banquier qui a la charge de la preuve car c'est le banquier qui est dépositaire des fonds de ses clients et comme tel responsable de leur emploi.
La banque doit justifier avoir reçu un ordre de prélever une somme sur ce compte, pour être fondée à le débiter. Mais la position de la banque n'est pas mauvaise car elle dispose de toutes les informations qu'elle a archivées, conservées électroniquement pour être produites en justice.
Pour le client, les choses ne sont pas si simples il se trouvera bien souvent en mauvaise posture si on lui demande assez longtemps après coup de démontrer qu'il n'a pas effectué un retrait ou tel et tel paiement.

Sa position serait intenable s'il devait produire cette preuve en état d'arrestation pour vol escroquerie et abus de confiance!
En matière de carte bancaire les rapports contractuels sont régis par le contrat porteur, un contrat adhèrent que le client ne peut qu'accepter en bloc ou rejeter, la banque peut y inclure toutes les clauses qu'elle désire sauf celles contraires à l'ordre public.
Elle ne peut donc y inclure que l'utilisation abusive par le client, le rend passible des peines prévues par les articles 540, 547 et 505 du Code Pénal car l'article 4 du code pénal stipule que "nul ne peut être condamné pour un fait qui selon la loi en vigueur au temps où il a été commis, ne constituait pas une infraction".
En outre, la cour suprême est catégorique et sa jurisprudence est constante lorsqu'elle décide que "les parties n'ont jamais la faculté d'étendre conventionnellement, hors des cas ou conditions déterminées par le législateur, l'application des dispositions pénales d'une loi" (Cour. Sup, Crim, n° 876, 18 Mai 1961, Rec. Crim T// p 248).

Devoir d'information

Si la banque ne peut contractuel-lement informer le client que sa responsabilité pénale peut être engagée, elle peut par contre engager sa responsabilité civile même abusivement.
Ceci dit, il ne faut tout de même pas oublier que le contrat porteur est proposé par un professionnel aux non-professionnels ou consommateurs et que le premier est tenu à un devoir d'information précontractuel(4) .La banque doit donc informer le client correctement sur l'étendue de son engagement et des risques d'être poursuivi pour des délits divers en cas d'utilisation abusive de sa carte.
Car si on suivait le raisonnement des tenants coûte que coûte de la pénalisation des opérations effectuées abusivement par les cartes bancaires qui ont admis à contre-cur qu'il ne s'agit ni d'escroquerie ni d'abus de confiance, mais de vol. Il faut tout de même signaler qu'une telle incrimination est lourde de conséquences.
En effet, le vol peut-être aggravé par des circonstances de nuit et de réunion.
Imaginez un client qui se rend la nuit, en compagnie de deux amis, en utilisant une voiture, pour retirer quelques malheureux Dirhams d'un Guichet Automatique de Banque et que l'automate le serve, bien que le compte n'est pas provisionné.
Si l'on qualifie cet acte de vol, il tombe sous le coup non pas de l'article 505 du code pénal mais 508 et 509, car il aurait été commis sur un chemin public, la nuit, en réunion par deux ou plusieurs personnes qui se sont assurées la disposition d'un véhicule motorisé - le vol ainsi aggravé est puni de la réclusion de vingt à trente ans.

Soyons sérieux ce retrait abusif n'est tout de même pas un hold-up!
D'ailleurs la remise volontaire de la carte au client et des espèces par les GAB excluent toute assimilation au vol, escroquerie et abus de confiance.
La cour de cassation a mainte fois souligné que la remise volontaire de la chose exclut toute appréhension frauduleuse du bien même en cas de résolution du contrat (cass.crim.R 11 Octobre 1980).
On pourrait nous répliquer que le GAB n'a pas de volonté, ce à quoi nous répondons d'abord qu'il est programmé selon la volonté de la banque, ensuite que le délit d'escroquerie est constitué par des manoeuvres frauduleuses pour inciter une personne à des actes préjudiciables, or l'automate n'est pas une personne et donc l'article 540 ne peut être appliqué.

Assimilation au chèque

Si le législateur a prévu le délit spécifique de l'émission de chèque sans provision, c'est parce que justement ce délit ne pouvait s'insérer complètement dans les qualifications de vol escroquerie et abus de confiance.
S'il faut vraiment et à tout prix pénaliser l'usage abusif des cartes bancaires, cela ne peut se faire que par l'assimilation au chèque et par un texte spécifique.
Le raisonnement selon lequel il y a abus de confiance vol escroquerie etc..., lorsque l'agissement d'une personne est abusif, conduirait à des abus insupportables.
En effet toute vente à crédit suppose que le crédit est consenti pour être remboursé, le non remboursement d'une échéance équivaut alors à un détournement du crédit de l'usage pour lequel il a été consenti, il en serait de même pour la vente à crédit d'une voiture et le non remboursement à l'échéance, pour la location et le retard dans la resti-tution etc... on pourrait alors soutenir qu'il y a escroquerie parce que l'emprunteur a fait croire au prêteur qu'il allait le rembourser pour l'inciter à lui prêter, qu'il y a alors abus de confiance parce que le crédit a été consenti à condition de le rembourser à l'échéance et le non paiement, ou retard dans le paiement, constituent un détournement de l'usage.
Qu'il y aurait vol parce qu'il y a soustraction frauduleuse de la chose d'autrui.
Dans cette hypothèse nul n'a besoin de droit civil, de droit commercial, ni des procédures, tous les mauvais payeurs seront jetés en prison y compris les débiteurs de bonne foi, les négligents, les imprudents et les naïfs; comme pour le chèque leur mauvaise foi serait constituée par la simple absence de provision (543 C.P).

Enfin le dernier argument pour pénaliser les retraits abusifs par carte bancaire, le coup de grâce, la preuve définitive et imparable est que: dans les pays à économie libérale les utilisations abusives des cartes de crédit et de paiement sont incriminées dans le cadre du droit pénal(5) alors pourquoi pas les magistrats marocains?
Or, en réalité dans ces pays l'utilisation d'une carte bancaire, sur compte non provisionné n'est pas l'objet d'une infraction spécifique et n'est pas susceptible d'être poursuivie selon le droit commun pour vol, escroquerie, ou abus de confiance en droit américain, anglais, allemand et français.
La Loi Française du 30 Décembre 1991 relative aux chèques et aux cartes de paiement incrimine la contrefaçon et la falsification des cartes et non leur utilisation abusive par le titulaire.
La cour de cassation française a confirmé par l'arrêt Lafont qu'il ne s'agit dans ce dernier cas ni de vol ni d'escroquerie ni d'abus de confiance.
Et ce n'est certainement pas un jugement d'un petit tribunal correctionnel qui remettra en question la jurisprudence de cette haute cour.
D'ailleurs personne à l'heure actuelle ne songe en Europe à pénaliser l'utilisation abusive des cartes bancaires: les commerçants sont protégés par l'obligation irrévocable de la banque de les payer, les banques sont rassurées par un taux de fraude peu élevé et par les régularisations après utilisation, outre le fait que les cartes de dernière génération sont reliées en temps réel à l'ordinateur central de l'émetteur ce qui élimine quasiment toute possibilité de retraits d'espèces contre le gré de la banque, de même l'existence d'un centre d'opposition relié en temps réel à tous les émetteurs et commerçants rend dérisoire le risque d'utilisation de cartes perdues ou volées par des tiers dès que la banque en est informée.

Qui doit supporter les retraits frauduleux?

Le contrat porteur incite le titulaire à faire une déclaration de perte ou de vol auprès de la banque. Il resterait responsable jusqu'à ce que le guichet tenant son compte reçoive la confirmation par écrit, du coup de téléphone ou du télex.
Or, un télex est une preuve admise par les tribunaux marocains et le client devrait pouvoir dégager sa responsabilité dès l'envoi du télex et non jusqu'à réception de la lettre confirmative par la banque.
D'autre part, si selon certains auteurs tout moyen utilisé par le client pour faire sa déclaration dégage sa responsabilité, un problème de preuve se pose lorsque la déclaration est verbale, téléphonique ou par lettre simple comme cela est prévu par le contrat porteur.
En effet, le client a tout bonnement deux fois l'occasion de n'avoir aucun moyen de preuve à sa disposition alors que la date, voire l'heure de la déclaration détermine sa responsabilité.
Par ailleurs, si sa responsabilité pénale devait être engagée il n'échappera pas à une peine sévère, car qui se souviendra lors des débats de son coup de téléphone ou de sa lettre simple?
Ceci dit certains juristes ont imaginé une solution simple qui consiste à donner au client qui fait sa déclaration par téléphone un numéro d'ordre. Nous estimons que cette solution doit être adoptée.
Les tribunaux français ont eu diverses occasions de statuer sur le paiement par carte et notamment sur les aspects de preuve (arrêt crédicas qui reconnaît la valeur d'une convention sur la preuve en la matière et l'existence d'un paiement mis en oeuvre électroniquement. (Cass Civ le, 2 Mai 1989 Rev. dr de l'informatique et des télécoms 1990-2 p 38.s.note M. Vasseur et obs Chamaux).

Voir aussi 2 arrêts (Société Crédicas C/ Mme Cassar et Société Crédicat C/ Mme Kalifa).
La recommandations des Communautés Européennes en date du 17 Novembre 1988.
La recommandation portant code européen de bonne conduite du 8 Septembre 1987 (voir sur ces divers aspects J Huet et H Mais. Droit de l'informatique et des télécommunications 1989, Ch VII la monétique spec n° 656 S).
Tous ces textes mettent à la charge de la banque de prouver en cas de conflit avec un titulaire de moyens de paiement, que l'opération a été correctement enregistrée et correctement comptabilisée.
En matière de perte et de vol, si effectivement la jurisprudence française a connu un certain flottement. Les décisions rendues jusqu'en 1991 faisaient supporter la totalité des retraits frauduleux effectués avant comme après déclaration de vol.
- Soit au banquier, s'il ne rapporte pas la preuve de la faute de son client.
(Cour d'Appel de Paris, 8e ch. le Dec 1980 - D.1981).
- Soit au porteur responsable de la garde de sa carte et surtout du code confidentiel, sauf s'il peut prouver la défaillance du système informatique.
(Cour d'Appel de Paris 17 Octobre 1984. Cour d'Appel de Paris 15e ch).

La Cour de Cassation a mis un terme aux controverses qui existaient sur ce point entre les juridictions françaises par deux arrêts.
1° Cassation commerciale, 8 Octobre 1991, Melle Hémadou contre Banque Populaire Atlantique.
2° Cassation commerciale, 8 Octobre 1991, caisse régionale de crédit agricole des Pyrénées orientales contre Cauruel.
La Cour de Cassation a jugé qu'il appartenait à la banque, laquelle prétendait que sa cliente avait commis l'imprudence de ne pas tenir son code secret, de démontrer la violation, par le titulaire de la carte, de cette obligation contractuelle de moyens (1° arrêt). Elle a aussi jugé recevable la demande du titulaire d'une carte bancaire en remboursement de somme retirée dans un appareil distributeur de billets le lendemain du vol de cette carte après avoir porté à la connaissance de la banque son opposition, "la banque n'a pas utilisé tous les moyens mis à sa disposition pour que les retraits ne soient pas effectués, que dès lors elle n'a pas satisfait à l'obligation de moyens qui pèse sur elle" (2° arrêt).

Le surendettement et dépénalisation

Ces solutions sont équitables car si le titulaire doit garder secret son code confidentiel il ne peut prouver qu'il a respecté cet engagement et c'est à la banque de prouver le contraire. Ainsi le titulaire à la charge des retraits frauduleux avant l'opposition, mais il n'est plus responsable à partir de la déclaration de perte ou de vol car c'est à la banque de neutraliser l'utilisation de la carte, encore faut-il qu'il puisse prouver qu'il a fait sa déclaration.
La pénalisation de l'usage abusif des cartes de crédit ne résout le problème, ni dans le présent (avec 13.000 cartes au Maroc, en France 20 millions de cartes sont en circulation) ni dans le futur, lorsque ce chiffre augmentera. Elle va même à contre courant de ce qui se passe en Europe et aux Etats-Unis où un courant de dépénalisation se confirme de jour en jour, où les droits des consommateurs deviennent une réalité et où la situation des débiteurs trouve des solutions juridiques outre que les sanctions pénales et les contraintes par corps.
Le mouvement de dépénalisation a manqué en France notamment le droit des procédures collectives (1985), celui de la concurrence en 1986 et l'émission sans provision en 1991.
En France, Allemagne, Royaume Uni, Etats-Unis on a dépénalisé l'émission sans provision, le délit ne subsiste que lorsque le tireur émet un chèque sans provision avec l'intention de porter atteinte aux droits d'autrui, on fait donc une distinction entre la majorité des émetteurs sans provision qui sont de bonne foi lorsqu'ils régularisent le chèque impayé et ne récidivent plus et les véritables escrocs qui sont une minorité et qui agissent avec l'intention de nuire.
50% des chèques impayés portent sur des sommes inférieures à 500 Francs, ce qui prouve qu'il ne s'agit pas d'escrocs mais d'étourdits ou d'imprudents sans intention délictuelle.

Nous ne disposons pas de statistiques marocaines évaluant le nombre exact des dossiers transmis aux parquets, par les Avocats, les Particuliers, les Services de Police et de Gendarmerie en matière de vol, escroquerie, abus de confiance et émission de chèques sans provision.
Le chiffre doit être énorme, si l'on y ajoutait les dossiers à transmettre pour utilisations abusives de cartes bancaires dans l'hypothèse de leur pénalisation, les sections pénales des tribunaux d'instance, les chambres correctionnelles près les Cours d'Appel seraient dans l'impossibilité matérielle de les traiter.
A titre comparatif, en matière de plaintes pour émission de chèques sans provision il eut en France en 1986. 1.101.811 plaintes, dénonciations et procès verbaux parvenus aux parquets.
En 1987 les Parquets français se sont trouvés dans l'impossibilité de faire face et ont classé sans suite 65,5% des plaintes.
(Le Parquet de Versailles a classé sans suite 94,6% des plaintes)(6).
La loi Française du 30 Décembre 1991 relative à la sécurité des chèques et des cartes de paiement a prévu pour la lutte contre l'émission sans provision, l'interdiction bancaire, une sanction pécuniaire et un dispositif destiné à inciter le tireur à régulariser.
Le chèque relève ainsi du civil et du fiscal.

Vouloir pénaliser l'usage abusif des cartes va à contre courant de ce qui se passe à l'heure actuelle où les législations rendent à prévenir de tels abus notamment par la valorisation du contractuel et la clarification par les établissements de crédit de leurs relations avec leurs clients.
En effet, les banques écrivent peu et contractualisent encore moins, elles sont réticentes lorsqu'il s'agit d'écrire qu'elles consentent un découvert ou n'en consentent aucun.
Le client ne sait pas toujours à quoi s'en tenir et spécule sur la complaisance de son banquier.
Pour ouvrir des pistes de réflexion ne faut-il pas rappeler que le banquier inscrit au débit du compte de son client les montants retirés?
Le client débiteur n'est pas dans l'impossibilité manifeste de payer, car le banquier qui lui a remis la carte n'était-il pas persuadé lors de cette remise des possibilités du client de faire face à ses obligations?
La bonne foi du client n'est elle pas présumée?
Les impayés son dus à la négligence et l'imprudence et non de mauvaise foi, il vaut mieux permettre aux tireurs de régulariser plutôt que de les condamner.

Naïveté présumée

On assiste actuellement à ce que l'on appelle l'explosion de l'endet-tement dans plusieurs pays, endet-tement dû aux techniques commerciales, à la publicité qui fait miroiter aux yeux des emprunteurs les facilités d'accès à la propriété mobilière, biens d'équipement, les automobiles, les téléviseurs... L'augmentation de l'endettement a pour corollaire la multiplication des incidents de paiement, on ne peut lutter contre les seconds sans cerner et essayer de remédier au premier. Les pays à économie libérale cherchent à connaître les causes de l'endettement des particuliers, de l'émission sans provision et les mesures de sûreté, les mesures économiques et juridiques de nature à les remettre sur les rails et à en faire des agents économiques actifs au lieu de leur appliquer des sanctions pénales. Le surendettement des particuliers peut résulter d'événements graves tels que perte d'emploi, suivie du chômage, accident, maladie de longue durée, ou excès d'engagements, abus du crédit, attitude complaisante de certains prêteurs qui consentent de nouveaux prêts à des débiteurs dont ils savent qu'ils sont déjà en mauvaise situation, c'est pourquoi en France la loi du 31 Décembre 1989 a réglementé les situations de surendet-tement et la prévention de ses situations, en permettant au débiteur surendetté de soumettre sa situation à une commission d'examen qui a pour objet de concilier débiteurs et créanciers et d'élaborer un plan conventionnel de règlement: report, rééchelonnement des paiements, remises de dettes, réduction ou suppression des taux d'intérêts, création ou substitution de garantie...

Le Juge d'Instance contrôle la recevabilité des demandes du débiteur et s'il est de bonne foi. "La bonne foi est toujours présumée et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver". Cette presomption repose sur l'idée que l'on ne peut prêter aux individus des intentions malicieuses, au contraire en droit de la consommation la naïveté du consommateur est généralement présumée par opposition à celle du professionnel. La Cour de Cassation a rendu le 18 Janvier 1991 (Cassation civile 1991) un arrêt dans lequel elle a pris en considération l'illusion du client et a condamné une banque à des dommages et intérêts parce que le contrat de prêt avait créé dans l'esprit de l'emprunteur une illusion sur l'étendue de son engagement! En effet, tel banquier bienveillant qui connaît son client inscrit au débit du compte le montant du retrait abusif, paye un chèque sans provision, une fois, deux fois, dix fois, il demande au client de régulariser, le client le fait et recommence, un jour le banquier refuse. Faut-il pour autant que le client se retrouve en prison parce qu'il a cru en l'existence d'un crédit renouvelé.

Abus de puissance économique

Le client saurait à quoi s'en tenir si le banquier ouvre un crédit de manière certaine ou précise qu'il n'en ouvre aucun. La Cour de Cassation a récemment rejeté le pourvoi formé contre une décision condamnant à des dommages et intérêts une banque parce qu'elle était responsable de l'accroissement du passif d'un failli. Le développement de la carte bancaire et des moyens électroniques associés à celle-ci sont de nature à améliorer l'efficacité, la productivité et la sécurité du système de paiement et à contribuer au progrès économique à condition qu'elles n'aboutissent pas à entretenir l'ambiguïté sur la nature et la portée juridique des contrats porteurs. Ces contrats devant être équilibrés et ne comporter aucune clause abusive. La commission des clauses abusives a émis une recommandation de synthèse le 23 Mars 1990 relative à certaines clauses insérées dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs. En constatant que certains contrats de ce type résultent d'un abus de puissance économique et entraînent des avantages excessifs à leurs rédacteurs, 22 recommandations ont été faites dont la 19 supprime les clauses qui dérogent aux règles légales de compétence et la 22 supprime les clauses qui permettent de déroger aux règles légales de preuve. L'équité impose au juge de tenir la balance égale entre la banque et les clients en tenant compte des notions fondamentales qu'il faut sauvegarder: ce respect de la finalité de la loi, le respect des principes fondamentaux du droit, la légalité des éléments de preuves en refusant tout errement au nom d'intérêts économiques dominants. L'informatique n'est pas à l'abri d'erreurs, le guichet automatique de banque ne doit pas transformer le juge en guichet automatique de distribution des peines, il y va de la sauvegarde de la crédibilité de la justice. "Toute personne a droit en pleine égalité à ce que sa cause soit entendue équitablement" c'est ce qu'énonce l'article 10 de la déclaration universelle des Droits de l'Homme et l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Il se dégage de ces textes que le juge doit respecter l'équité du procès et ne pas prendre pour argent comptant, (parole d'évangile ou d'ordinateur) tout signal électronique. Le Doyen Roger Houin écrivait déjà en 1954, qu'il fallait conserver au juge un pouvoir d'appréciation si l'on voulait échapper au règne des experts. Il concluait que "c'est à lui seul de savoir aussi exactement que possible la valeur qui peut s'attacher à une preuve obtenue au moyen de procédés scientifiques. De tels procédés ne doivent écarter ni son sens critique, ni son pouvoir d'appréciation". Enfin, souvenons nous de cette phrase du professeur Villot "la morale d'un peuple et sa culture se lisent dans son code de procédure".

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