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Tribune

Régulation concurrentielle
Quels enjeux pour les télécoms

Par Mohamed Hicham BOUAYAD | Edition N°:4798 Le 20/06/2016 | Partager

Mohamed Hicham BOUAYAD est docteur en droit de la concurrence et de la régulation sectorielle (Ph. B.M.H.)  

Le Conseil de gouvernement a adopté dans sa réunion du 26 mai 2016 un décret n° 347-16-2 modifiant le décret n° 2-05-7727 relatif à la procédure devant l’ANRT en matière de pratiques anticoncurrentielles et d’opérations de concentration économique (BO n°5336 du 21-7-2005).  L’objectif annoncé est de mettre à jour les dispositions de ce texte pour se mettre en conformité avec les dispositions de la nouvelle réglementation sur la concurrence (loi 104.12). Les modifications apportées peuvent donc à première lecture paraître saugrenues… loin s’en faut… comme on va le voir!
Malgré le fait que les modifications touchant le chapitre concurrence ne concernent que six articles, il n’en demeure pas moins que ces ajouts bouleversent radicalement l’architecture de la régulation concurrentielle dans le secteur. En effet, l’article 20 du nouveau décret dispose que «Elle (ANRT) prononce le cas échéant les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la loi précitée n° 104.12».
Cette transmutation majeure que dicte le nouveau texte soulève plusieurs questionnements juridiques et institutionnels:
1- D’emblée, doter l’ANRT d’une compétence décisionnelle et sanctionnatrice en matière de concurrence va à contresens de la lettre et de l’esprit de l’article 166 du texte constitutionnel qui a érigé le Conseil de la concurrence en une véritable instance constitutionnelle ayant une compétence générale et transversale en matière d’application des règles de concurrence sur tous les marchés, sans y exclure aucun.
2- Par ailleurs, la forme juridique via laquelle ce glissement des compétences vers une autorité sectorielle qui n’instruit pas seulement comme c’était le cas dans l’ancien texte, mais qui, en outre, décide et sanctionne, interpelle à plus d’un titre. Vu les enjeux liés à ce changement de rôle, il aura fallu consacrer cette compétence décisionnaire et sanctionnatrice par un texte législatif débattu et voté par les représentants de la nation et non par un simple décret décidé par l’appareil exécutif sans débat public. Si c’était si facile de s’arroger cette compétence décisionnaire par simple décret, le Conseil de la concurrence n’aurait pas patienté cinq ans avant de voir consacrer cette compétence par sa loi 20.13 en passant par les fourches caudines des différentes étapes du processus législatif.
3- A supposer même que le législateur veut instituer un régime «à l’anglaise» d’une double compétence en matière de régulation concurrentielle du marché des télécoms (celle de l’ANRT et du CC) et abstraction faite du grand risque que cela peut induire faute d’un dispositif de coordination et de coopération efficace entre les deux organismes (risque décisions contradictoires), cette double compétence pose un réel problème concernant les garanties liées au procès équitable du contentieux de concurrence devant l’ANRT.
Pour rappel, le législateur a entouré le contentieux devant le Conseil de la concurrence de plusieurs garanties processuelles pour assurer les droits de défense des entreprises en cause (procédure contradictoire, droit de se faire entendre, indépendance, impartialité et séparation de l’instruction et de la décision…). Or, le décret en question faillible par rapport aux deux dernières pourtant indispensables pour garantir les droits des entreprises:
a- Le critère de l’indépendance organique: cette indépendance reste fragile au prisme de la composition du conseil d’administration de l’ANRT qui inclut des membres siégeant en qualité de représentants des différents départements ministériels (ministère de l’Intérieur,  SGG, ministère du Commerce…) et non en qualité d’experts indépendants.
Cela contraste sensiblement avec le collège du Conseil de la concurrence qui a rompu avec cette composition et compte désormais parmi ses membres des experts nommés intuitu personae et non choisis en qualité de représentants d’une quelconque organisation.
b- S’agissant du critère de l’impartialité, la rédaction du décret reste ambiguë par rapport à l’entité au sein de l’ANRT qui sera habilitée à prononcer les sanctions en matière de concurrence. Au vu de la pratique décisionnelle antérieure de l’ANRT, il est fort probable que c’est le directeur général qui aura cette prérogative.
Ce choix demeure fortement critiquable du fait qu’il ne garantit pas l’impartialité de la procédure. En effet,  le directeur général concentre entre ces mains toutes les étapes de la procédure et par conséquent tous les pouvoirs y afférents: c’est le directeur général qui reçoit les plaintes et/ou déclenche les autosaisines, il nomme également le rapporteur qui mène l’instruction sous sa houlette et son contrôle, c’est le directeur général qui, également, adresse les griefs et donc il est détenteur du pouvoir d’accusation et in fine c’est celui qui adresse la sentence et inflige les sanctions, ce qui vaut au directeur général la position de juge et partie d’accusation par excellence.
Ce schéma de concentration de tous les pouvoirs entre les mains d’un seul centre de décision individuel est totalement ubuesque d’un point de vue des garanties d’un procès équitable, lequel suppose au moins la séparation entre les fonctions de poursuite, d’accusation et de jugements, chose qui est complètement bafouée par le texte adopté.
De surplus, concentrer tous les pouvoirs décisionnaires entre les mains d’une seule entité est porteur de plusieurs risques. En effet, la collégialité a toujours été considérée comme un gage important d’indépendance et un garde-fou implacable contre les phénomènes de capture. C’est ce qui fait que le contentieux devant le Conseil de la concurrence est tranché in fine, non pas par le président du conseil, mais par un collège composé de 12 membres  experts, ce qui permet de parer à la situation hypothétique dans laquelle un ou plusieurs membres seraient capturés pour des considérations objectives liées à leur proximité permanente avec les opérateurs d’un secteur.

Le schéma précédent

Sous l’ancien texte, l’ANRT ne disposait pas du pouvoir de statuer sur les pratiques anticoncurrentielles soulevées dans le secteur des télécoms puisque c’est au juge judiciaire que revenait in fine la tâche de sanctionner les infractions à la loi sur la concurrence. Ce schéma va sensiblement changer avec le nouveau texte qui, désormais, va ériger l’ANRT en un véritable «conseil de concurrence sectoriel» qui s’arroge le droit de sanctionner les opérateurs du secteur en cas d’infraction à la concurrence, sachant par ailleurs que l’enjeu de ces sanctions est important puisqu’elles peuvent atteindre 10% du CA de l’opérateur en question.
 

 

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