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Analyse

Concurrence: Comment agir pour se prémunir contre une enquête

Par Faiçal FAQUIHI | Edition N°:5659 Le 20/12/2019 | Partager
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Avocat associé à Fidal, Frédéric Puel pilote l’équipe concurrence du cabinet. Diplômé du Collège d’Europe, de l’Université de Bordeaux et de Berkeley, il est avocat aux barreaux des Hauts-de-Seine et de Bruxelles et ancien membre du Conseil de l’Ordre des avocats de Bruxelles (Ph. F.P.)

Entreprises et associations professionnelles sont soumises au droit de la concurrence. Elles doivent rester alertes pour éviter d’être hors la loi. Deux cas différents à retenir. Le premier est celui des pétroliers actuellement sous enquête. Le Conseil de la concurrence leur reproche, à titre individuel et à leur groupement professionnel, l’échange d’informations commerciales sensibles (cf. L’Economiste n°5617 du 18 octobre 2019).

Le second cas porte sur une réunion tenue, le 29 mai 2013, par la Fédération interprofessionnelle marocaine du lait (Fimalait). Jacques Ponty, à l’époque PDG de la Centrale laitière (devenue Centrale Danone), exprime ses réserves: «Fimalait ne peut et ne doit en aucun cas traiter des problématiques liées au coût et au prix du lait».

Il a alerté ses membres sur «le caractère illicite» de cette discussion. «C’est un comportement positif», estime Frédéric Puel. Cet avocat est spécialiste du droit de la concurrence. Il revient sur les bons réflexes à adopter: mise en conformité, procédures d’alerte, détection des risques juridiques...

- L’Economiste: Quels sont les préalables pour une mise en conformité?
- Frédéric Puel:
Les entreprises ont intérêt à faire leur autoévaluation réglementaire. Il y a une méthodologie précise pour détecter les points à risque: analyse des contrats, questionnaires, entretien avec le management... Il y a une partie officielle et simple à évaluer. L’une porte sur le comportement unilatéral de l’entreprise à savoir l’existence d’une position dominante ou d’abus de position dominante. Il y a aussi le comportement concerté des entreprises. Il se rattache aux ententes illicites sur les prix. Ce sont les deux grandes règles concurrentielles à analyser. Concrètement, l’entreprise doit se pencher sur ses contrats de distribution, de fourniture... Il faut s’intéresser par exemple aux clauses d’exclusivité, de commercialisation, d’échange de savoir-faire... C’est l’aspect visible et contractuel d’une mise en conformité.               

- L’engagement financier et organisationnel du top management va de soi.  
- Tout à fait. Il y a une volonté du gouvernement et de l’autorité de la concurrence d’appliquer les règles (Cf. L’Economiste n°5639 du 22 novembre 2019). Car la concurrence, c’est bon pour l’économie, les investissements et les consommateurs. C’est important pour les investisseurs de savoir qu’ils agissent dans un marché encadré et sain. Si la loi n’est pas respectée, ils sont convaincus qu’il y aura des sanctions et des amendes.

- L’entreprise a aussi intérêt à simuler le déroulement d’une enquête de concurrence: visite inopinée, saisies de documents et de matériels, auditions...
- Il y a une procédure d’alerte à appliquer comme pour les incendies par exemple. Est-ce que la procédure de perquisition existe? L’entreprise doit connaître ses droits et obligations. Mais aussi l’étendue des pouvoirs reconnus aux enquêteurs. Le rôle d’un conseil juridique est d’accompagner l’entreprise à exprimer ses droits au maximum. Il ne s’agit pas de cacher des documents ou d’obstruer l’enquête. Mais l’obligation de coopération a ses exceptions.
La communication d’un document aux enquêteurs peut être contestée sur la base du secret des correspondances liant un opérateur et son avocat. Cette maîtrise des procédures va du réceptionniste de l’entreprise à son top management. Et ce, pour éviter ce qu’on appelle en droit de la concurrence français «une opposition à fonction».  

- L’ordre du jour ou les PV d’une association professionnelle peuvent contenir des éléments compromettants. Y a-t-il un Due diligence à initier dans ses réunions?
- Un groupement professionnel est un forum de rencontre. Des concurrents peuvent profiter de ce parapluie pour aller au-delà de ce que permet la loi. D’où l’intérêt de distinguer entre les échanges de données permis ou pas (vente, volume, prix...). Un opérateur doit rester autonome dans la détermination de son comportement commercial dans un marché. L’échange via un tiers est également risqué. Cette pratique dite «hub and spoke» a été condamnée au Royaume-Uni notamment. Une association a le droit de publier des statistiques à condition qu’elles soient consolidées de manière à ne pas savoir qui fait quoi.        
Un dirigeant quitte une réunion lorsqu’il est question des prix et insiste pour le mentionner dans le PV. C’est un comportement recommandable. Une réunion passe par trois temps: l’ordre du jour communiqué aux membres, les discussions puis le PV. Ces trois temps doivent être le miroir l’un de l’autre. Les discussions informelles ou le tour de table après avoir épuisé l’ordre du jour sont à bannir. Les échanges doivent se conformer à l’agenda fixé.

Propos recueillis par Faiçal FAQUIHI

 

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